此前某地方一供應(yīng)商以“采購項目中兩家投標(biāo)人經(jīng)營范圍不包含采購產(chǎn)品，達(dá)不到合格投標(biāo)人資格”為由向市財政局投訴，要求廢標(biāo)并重新組織招標(biāo)。市財政局通過調(diào)閱項目的招標(biāo)文件、評標(biāo)報告和被投訴人的投標(biāo)文件，結(jié)合相關(guān)政策，認(rèn)為企業(yè)經(jīng)營項目依法不需要經(jīng)過許可的，可以直接經(jīng)營，商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即具有經(jīng)營主體資格，可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動。本項目中采購產(chǎn)品根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定并不需要前置許可，商事主體依法取得營業(yè)執(zhí)照后不因經(jīng)營范圍而影響其相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。最終以投訴缺乏事實依據(jù)，駁回投訴。而另一地方的政府采購監(jiān)督管理部門在這之前收到了同樣的投訴理由，卻作出了截然不同的回應(yīng)，最終認(rèn)定中標(biāo)供應(yīng)商超范圍經(jīng)營，而取消了該供應(yīng)商的中標(biāo)資格。
上述案例中的“經(jīng)營范圍”是指國家允許企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的商品類別、品種及服務(wù)項目，反映企業(yè)業(yè)務(wù)活動的內(nèi)容和生產(chǎn)經(jīng)營方向，是企業(yè)業(yè)務(wù)活動范圍的法律界限，體現(xiàn)企業(yè)民事權(quán)利能力和行為能力的核心內(nèi)容，也是商事登記的主要內(nèi)容之一。經(jīng)營范圍能否作為投標(biāo)人資格條件，超范圍經(jīng)營問題應(yīng)當(dāng)如何理解，學(xué)界也一直對此爭論不已?！吨腥A人民共和國政府采購法》中關(guān)于供應(yīng)商的資格條件作了如下規(guī)定：具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度；具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；參加政府采購活動前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。因此，經(jīng)營范圍能否反映供應(yīng)商具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力與履行合同的專業(yè)能力是產(chǎn)生爭議的焦點。
支持者認(rèn)為，供應(yīng)商從事經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)一般會主動保證自己提供產(chǎn)品或服務(wù)的專業(yè)水準(zhǔn)，也意味著其獲得了市場的認(rèn)可。經(jīng)營范圍在一定程度上可以反映出該供應(yīng)商是否具有與政府采購項目相適應(yīng)的投標(biāo)能力，以及該供應(yīng)商若成功中標(biāo)之后進(jìn)一步履行合同的能力，有助于保證政府采購的質(zhì)量；同時還可以減少核查工作量，有助于提升審查效率，節(jié)約采購成本。理論上來講，此類觀點普遍支持民事權(quán)利能力說，即法人的民事權(quán)利能力與其活動目的直接聯(lián)系在一起。簡單來說，公司只在其經(jīng)營范圍內(nèi)才有民事權(quán)利能力，如果超出其經(jīng)營范圍，就沒有任何民事權(quán)利能力了。因此，將經(jīng)營范圍作為資格條件是必要的。
反對者則認(rèn)為，隨著技術(shù)手段的創(chuàng)新，經(jīng)營模式的更迭，供應(yīng)商營業(yè)執(zhí)照中已經(jīng)登記的營業(yè)范圍很難及時、準(zhǔn)確地涵蓋該投標(biāo)人實際可以經(jīng)營的范疇，限定經(jīng)營范圍違背了市場自由競爭的精神，變相限制企業(yè)經(jīng)營行為，侵犯了供應(yīng)商的自主經(jīng)營權(quán)，甚至?xí)?yán)重打擊其參與政府采購活動的熱情。理論上，支持“代表權(quán)限制說”與“內(nèi)部責(zé)任說”。
代表權(quán)限制說認(rèn)為公司經(jīng)營范圍對民事權(quán)利能力和民事行為能力都不限制，經(jīng)營范圍限制的只是公司內(nèi)部部門以及經(jīng)營人的對外代表權(quán)。依據(jù)該理論公司在經(jīng)營范圍之外的經(jīng)營行為屬于表見代理（表見代理是指雖然行為人事實上無代理權(quán)，但相對人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行相關(guān)法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理）的一種，并不是必然無效。內(nèi)部責(zé)任說認(rèn)為公司經(jīng)營范圍的功能只是劃定公司內(nèi)部部門的責(zé)任，約定董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會的職責(zé)范圍，對外只是起到一種宣示識別以及自我定位的作用，不能因此產(chǎn)生約束力以及對抗交易第三人的效力，公司的行為或者說公司經(jīng)營者的行為都是公司或企業(yè)法人的行為，結(jié)合其他相關(guān)條件具備的情況下都應(yīng)該算作是有效行為。兩種理論都把超經(jīng)營范圍之外的業(yè)務(wù)活動視為公司的對外合法行為，在其他條件具備的情況下，認(rèn)定公司在經(jīng)營范圍之外的行為具有法律效力。因此，反對將經(jīng)營范圍作為投標(biāo)人資格條件。
2020年9月28日，國家發(fā)展改革委辦公廳聯(lián)合市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》，對企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格在招標(biāo)投標(biāo)活動中的應(yīng)用明確提出新要求：招標(biāo)人在招標(biāo)項目資格預(yù)審公告、資格預(yù)審文件、招標(biāo)公告、招標(biāo)文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標(biāo)人經(jīng)營資質(zhì)資格的依據(jù)，不得將投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經(jīng)營范圍細(xì)項作為投標(biāo)、加分或者中標(biāo)條件，不得以招標(biāo)項目超出投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為由認(rèn)定其投標(biāo)無效。至此，關(guān)于經(jīng)營范圍在招投標(biāo)實踐中的應(yīng)用爭論暫告一段落。
事實上，在此之前，企業(yè)超范圍經(jīng)營的法律后果演變也經(jīng)歷了類似的過程，為經(jīng)營范圍在招標(biāo)投標(biāo)實踐中的應(yīng)用奠定了法律基礎(chǔ)。1999年12月公布實施《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》之前，處理公司超范圍經(jīng)營問題的法律規(guī)范有《中華人民共和國民法通則》第四十二條及其第四章第一節(jié)關(guān)于民事法律行為的規(guī)定、《中華人民共和國公司法》（1999年）第十一條條等。根據(jù)這些法律規(guī)定，公司超出經(jīng)營范圍簽訂合同時，由于這種“超出”就是違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故而合同無效。但自最高法院合同法解釋實施以來發(fā)生了轉(zhuǎn)變，該解釋第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超出經(jīng)營范圍訂立合同的，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定是對民法通則和原公司法相關(guān)規(guī)定的突破。按照此項解釋，公司超出經(jīng)營范圍而對外簽訂的合同，原則上并不因這種“超出”而無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的合同則無效。其后，2005年修正的《中華人民共和國公司法》取消了“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”的規(guī)定。隨后，修正的《中華人民共和國公司登記管理條例》也相應(yīng)取消了對公司超范圍經(jīng)營進(jìn)行處罰的規(guī)定。這一轉(zhuǎn)變與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革相適應(yīng)，正確處理發(fā)揮市場機(jī)制作用和加強(qiáng)宏觀調(diào)控的關(guān)系。這一階段積極的財政政策漸漸淡出人們視野，穩(wěn)健的財政政策全新登場，更多地強(qiáng)調(diào)發(fā)揮經(jīng)濟(jì)自主增長能力。放松管制，加強(qiáng)企業(yè)自治，尊重公司的自主權(quán)與這政策步調(diào)保持一致；同時也印證了民法“法無禁止即可為”的原則。
供應(yīng)商超出經(jīng)營范圍簽訂的合同仍然有效，那么將經(jīng)營范圍作為資格條件、設(shè)置為準(zhǔn)入門檻便有失偏頗。經(jīng)營范圍只是框定了供應(yīng)商提供業(yè)務(wù)的范圍，其主要功能在于配合市場監(jiān)管工作，維持市場秩序；而不能為其所提供的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量作出保證，更不能作為供應(yīng)商業(yè)績或商譽的證明。經(jīng)營范圍僅僅只是形式上的聲明書，僅憑一紙營業(yè)執(zhí)照之中的經(jīng)營范圍，就去輕易否定供應(yīng)商的投標(biāo)資格有失公允，應(yīng)當(dāng)以“實質(zhì)重于形式”的原則審查供應(yīng)商的資格。
（作者：常延婕 單位：中央財經(jīng)大學(xué)財政稅務(wù)學(xué)院）
小編有話說
關(guān)于經(jīng)營范圍能否設(shè)置為政府采購供應(yīng)商的資格條件，業(yè)界一直存有爭議，此前我報也收到了許多有關(guān)此話題的投稿，觀點難分上下，但否定的聲音偏多。而在前不久，國家發(fā)展改革委辦公廳和市場監(jiān)管總局辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》則在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域為這一問題畫上了句號，即招標(biāo)人在招標(biāo)項目資格預(yù)審公告、資格預(yù)審文件、招標(biāo)公告、招標(biāo)文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標(biāo)人經(jīng)營資質(zhì)資格的依據(jù)。政府采購能否借鑒，還要看改革的方向。
本文雖然探討的是一個老生常談的問題，但其講述了企業(yè)超范圍經(jīng)營的法律后果演變的歷史過程，從不允許到取消此類規(guī)定，公司超出經(jīng)營范圍而對外簽訂的合同，原則上并不因這種“超出”而無效（但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的情況除外）。沿著類似的改革軌跡，在深化政府采購制度改革以及優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，經(jīng)營范圍作為政府采購供應(yīng)商資格條件的爭論能否塵埃落定，我們拭目以待。
（文字/楊文君）
來源：中國政府采購報
