據(jù)財政部公開數(shù)據(jù)，2019年政府采購中工程采購規(guī)模為15004.3億元，占全國政府采購規(guī)模的45.4%，工程采購是落實政府采購政策、扶持中小企業(yè)發(fā)展的重要領域。本文試圖梳理工程采購在執(zhí)行《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（以下簡稱《辦法》）時遇到的問題，并探討相關問題的解決路徑。
第一，《辦法》第八條預留份額措施（三）中的“分包”概念與工程分包概念有何不同？編制采購文件時需要注意什么？
筆者認為，《辦法》第八條中的“分包”概念與工程分包概念的內(nèi)涵與外延均不相同，工程項目在落實政府采購政策的同時，要銜接好行業(yè)監(jiān)管相關法律法規(guī)。具體來看，一是分包的時間節(jié)點不同。根據(jù)建筑法的規(guī)定，工程分包與總承包為相對概念，可以“事前分包”，即總承包合同中約定的分包，也可以“事后分包”，即總承包合同中未約定但經(jīng)建設單位認可的分包。通過“分包”方式執(zhí)行《辦法》第八條預留份額的規(guī)定，需要投標人提供《分包意向協(xié)議》和擬分包企業(yè)的《中小企業(yè)聲明函》，實質暗含了在招標采購階段確定分包企業(yè)的要求，因此只能是“事前分包”。
二是分包要求不同。根據(jù)招標投標法的規(guī)定，依法分包的只能是部分工程，而且是非主體、非關鍵性工作。如果是施工總承包，其主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人?！督ㄔO工程質量管理條例》更進一步將違法分包的情形界定為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的。因此，除《辦法》第十二條規(guī)定的“明確分包意向協(xié)議中中小企業(yè)合同金額應當達到的比例”外，工程采購執(zhí)行中小企業(yè)扶持政策還應在招標文件中明確可分包范圍和對分包企業(yè)資質要求，投標人須對相關要求做出有效響應，確保分包行為符合法律法規(guī)要求。
實際來看，“事前分包”的做法可操作性不強，主要原因有：一是受限于施工圖設計深度，強行要求招標人事前確定分包工作范圍，并對每個專業(yè)類別提出資質要求并不現(xiàn)實；要求投標企業(yè)在招標采購階段確定分包單位并與其簽訂《分包意向協(xié)議》也不現(xiàn)實，甚至會催生虛假分包。二是由總承包企業(yè)管理模式?jīng)Q定，總包單位選擇分包單位是企業(yè)自主經(jīng)營事項?！笆潞蠓职备哂徐`活性，且工程項目周期較長，隨著工程推進，經(jīng)常遇到設計變更、工程洽商，實際分包節(jié)點和總包中標節(jié)點可能相差一年以上，“事后分包”更貼近真實的市場價格。建議綜合考慮工程特殊性，允許在招標采購階段以承諾制給予中小企業(yè)優(yōu)惠政策，總承包單位通過“事后分包”履行承諾，建設單位在竣工驗收階段檢查總承包單位中小企業(yè)分包承諾履行情況。
第二，政府采購工程建設項目及其相關貨物、服務應該執(zhí)行哪種價格評審優(yōu)惠方式？其背后的邏輯是什么？
筆者認為，回答這個問題，不能僅僅糾結于“政府采購工程建設項目”是狹義概念還是廣義概念，要看《辦法》第九條第一款“報價扣除”和“價格得分加分”兩種方式的政策制定背景。根據(jù)采購對象不同，政府采購項目適用于政府采購法和招標投標法兩部法律，兩法關于評標基準價的計算方法不同導致了政策執(zhí)行的路徑差異。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》規(guī)定，綜合評分法價格分應當采用低價優(yōu)先法計算，即滿足招標文件要求且投標價格最低的投標報價為評標基準價，其價格分為滿分?；诖艘?guī)定，對中小企業(yè)的價格評審優(yōu)惠可以采取“報價扣除”方法，用扣除后的價格參加評審。相比而言，招標投標法體系中的評標基準價計算方法更為多元。實踐中，評標基準價可以是算術平均值（如北京），是有效投標文件的次低評標價（如江蘇），還可以是合理最低價（如上海）。如果采用“報價扣除”的方式，非但不能起到扶持中小微企業(yè)的作用，反倒可能拉低企業(yè)的價格得分，因此第二種方式“價格得分加分”更為合適。
因此，確定政府采購工程建設有關的貨物、服務項目的執(zhí)行方式，要考慮兩個前置條件，即項目法律適用和評標基準價計算方法。根據(jù)政府采購法實施條例和《必須招標的工程項目規(guī)定》，達到招標限額標準的施工（400萬元），勘察、設計、監(jiān)理（100萬元）屬于依法必須招標的項目，適用招標投標法，服務如造價咨詢、項目管理等，不屬于依法必須招標的項目，適用政府采購法。
關于電梯的法律適用，實踐中莫衷一是，根據(jù)政府采購法實施條例的規(guī)定，與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等。筆者認為，不論是新建房屋安裝電梯還是既有老房加裝電梯，均與工程不可分割，采用公開招標方式的，應適用招標投標法。但如果僅僅是更換老舊電梯，則適用政府采購法。
適用招標投標法的項目，如果采用低價優(yōu)先法以外的評標基準價計算方法，小微企業(yè)價格評審優(yōu)惠應當在采用原報價進行評分的基礎上增加其價格得分的3%—5%作為其價格分。適用政府采購法的項目，只能采用低價優(yōu)先法作為評標基準價計算方法，價格評審優(yōu)惠應當對小微企業(yè)報價給予6%-10%的扣除，用扣除后的價格參加評審。
第三，政府采購工程及其相關的貨物、服務屬于什么行業(yè)？應該執(zhí)行怎樣的劃分標準？
《辦法》第十二條要求，采購項目涉及中小企業(yè)采購的，應當明確采購標的對應的中小企業(yè)劃分標準所屬行業(yè)，采購標的所屬行業(yè)是采購人在編制采購文件時問到最多的問題?！吨醒腩A算單位政府集中采購目錄及標準（2020年版）》中政府采購工程及其相關的貨物、服務主要有7項，分別是限額內(nèi)工程、裝修工程、拆除工程、修繕工程、電梯、工程造價咨詢服務、工程監(jiān)理服務。根據(jù)2017版《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，限額內(nèi)工程、裝修工程、拆除工程、修繕工程屬于建筑業(yè)，電梯、自動扶梯及升降機制造屬于制造業(yè)，工程造價咨詢服務、工程監(jiān)理服務屬于科學研究和技術服務業(yè)。值得一提的是，實際采購中，電梯同時包含電梯貨物和電梯安裝，雖然集中采購目錄僅僅將電梯作為貨物品目納入，但是電梯貨物與電梯安裝不可分割。電梯貨物屬于制造業(yè)，電梯安裝屬于建筑業(yè)，因此應注意一個品目涉及兩個行業(yè)的情況，并在招標文件中予以區(qū)分。
《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》對不同行業(yè)劃型指標進行了區(qū)分，如建筑業(yè)職工人數(shù)受項目工序或冬季停工影響，人員變動幅度較大，采用營業(yè)收入和資產(chǎn)總額兩個指標，工業(yè)采用從業(yè)人員和營業(yè)收入兩個指標，其他未列明行業(yè)僅采用從業(yè)人員單個指標，因為從業(yè)人員能夠較好反映服務業(yè)的特點。根據(jù)《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》對行業(yè)的進一步歸類，電梯制造屬于工業(yè)，工程造價咨詢服務和工程監(jiān)理服務屬于未列明行業(yè)。但中小企業(yè)劃型標準規(guī)定發(fā)布于2011年，10年來我國經(jīng)濟發(fā)展和勞動生產(chǎn)率發(fā)生了很大變化。建議盡快修訂劃型標準規(guī)定，以更好符合我國企業(yè)發(fā)展實際，更好銜接2017版《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》標準，更好與國際接軌。
第四，園林綠化工程建設項目進行無資質招標，若投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為物業(yè)服務，但提供了《中小企業(yè)聲明函》承諾其為建筑業(yè)小型企業(yè)，能否認定為虛假承諾，不予其享受中小企業(yè)政策優(yōu)惠？
2017年，住房城鄉(xiāng)建設部正式發(fā)文取消園林綠化資質后，部分招標人在園林綠化招標中無所適從，只能將企業(yè)營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為資格條件或評審因素。2020年，國家發(fā)展改革委和市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查工作的通知》，明確規(guī)定招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質資格的依據(jù)、加分或中標條件?！掇k法》第十一條規(guī)定，任何單位和個人不得要求供應商提供《中小企業(yè)聲明函》之外的中小企業(yè)身份證明文件。同理，任何單位和個人不得依賴《中小企業(yè)聲明函》之外的文件，如營業(yè)執(zhí)照，去判斷企業(yè)是否能享受相關中小企業(yè)扶持政策?；氐絾栴}本身，根據(jù)2017版《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，園林綠化工程施工屬于建筑業(yè)。投標人提供了采購標的所屬行業(yè)的《中小企業(yè)聲明函》，即可享受中小企業(yè)相關政策優(yōu)惠。
更進一步討論，造成實踐困惑的深層次原因其實是園林綠化工程建設領域相關政策的不配套、不協(xié)調(diào)。根據(jù)2017版《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，園林綠化工程施工屬于建筑業(yè)，建筑業(yè)應遵守建筑法，建筑法規(guī)定承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。但園林綠化資質已經(jīng)取消，兩項規(guī)定自相矛盾。實踐中，很多園林綠化養(yǎng)護工作由物業(yè)管理公司承擔，很多人想當然認為園林綠化應該歸屬于物業(yè)管理服務。建議《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》修訂時考慮將園林綠化工程調(diào)整至其他行業(yè)，以統(tǒng)一政策，方便執(zhí)行。
（作者：桑曉夏 單位：中央國家機關政府采購中心）
來源：中國政府采購報
