■ 蔡錕
針對投訴查無實據(jù)、捏造事實、提供虛假材料、以非法手段取得證明材料四種違法行為的辨認，需要區(qū)分討論。
關(guān)于投訴查無實據(jù)，因為既有的相關(guān)處罰案例或者司法判例很少，所以目前并沒有得到執(zhí)法或司法機關(guān)確認的統(tǒng)一辨別標準。從語義分析來看，查無實據(jù)，應(yīng)指“經(jīng)過調(diào)查但發(fā)現(xiàn)無屬實的證據(jù)”，因此，投訴事項不能成立。
但是，查無實據(jù)僅是一種客觀狀態(tài)的描述，其對應(yīng)的情形卻有多種可能。既可能是投訴人未提交任何證據(jù)材料，也可能是投訴人提交了證據(jù)材料，但這些證據(jù)材料不能證明投訴事項成立；在投訴人提交了證據(jù)材料的情況下，這些證據(jù)材料可能完全與投訴事項無關(guān)，這些證據(jù)材料也可能雖與投訴事項相關(guān)，但完全不能證明投訴人主張，這些證據(jù)材料還可能與投訴事項相關(guān)且能初步證明投訴人主張，但最終受其他證據(jù)影響而不能證明投訴事項成立。
比如，投訴人的投訴事項為中標產(chǎn)品的某項技術(shù)參數(shù)不滿足招標文件的要求，投訴人可能未提交任何證據(jù)材料，也可能提交的證據(jù)材料與該項技術(shù)參數(shù)無關(guān)，還可能提交了中標產(chǎn)品同系列的其他產(chǎn)品的說明書而該說明書中記載的技術(shù)參數(shù)卻與招標文件要求不符，亦可能提交了中標產(chǎn)品官網(wǎng)宣傳資料顯示中標產(chǎn)品的該項技術(shù)參數(shù)，但與招標文件要求不符。
雖然，從結(jié)果上看，在以上幾種情況下，經(jīng)財政部門調(diào)查，均可能得出本招標項目中標產(chǎn)品實際的技術(shù)參數(shù)不符合招標文件要求，投訴人投訴事項不成立，即投訴人投訴查無實據(jù)的結(jié)論。但顯而易見的是，在這幾種情況下，投訴人的主觀狀態(tài)是存在差異的，其行為的過錯是明顯不同的。若這幾種情況統(tǒng)一適用《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）第三十七條第一款的規(guī)定，則對部分投訴人而言是明顯不公的。
因此，投訴查無實據(jù)在當(dāng)前實踐中存在判斷標準上的困難與適用上的困惑。
關(guān)于捏造事實，筆者尚未找到明確的法律法規(guī)規(guī)章層面的概念界定。但是在我國刑法以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，在對“捏造事實提起民事訴訟”構(gòu)成“虛假訴訟罪”進行解釋時，將“捏造”認定為“無中生有”，而并不包括“部分篡改”。當(dāng)然，這一認定在學(xué)界及實務(wù)界存在一定爭議。
由此可見，捏造事實從文義上看，至少包括兩種可能，其一為“無中生有，憑空制造”，其二為“存有基礎(chǔ)，部分篡改”。
在政府采購法律體系中，當(dāng)前并無對捏造事實概念統(tǒng)一的執(zhí)法或司法認定標準。關(guān)于“無中生有，憑空制造”屬于捏造事實無爭議，但關(guān)于“存有基礎(chǔ)，部分篡改”面臨爭議。
關(guān)于提供虛假材料，這里的判斷標準應(yīng)與政府采購法第七十七條第一款第一項的“供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標、成交”中的“提供虛假材料”一致。筆者認為，這里的“虛假材料”應(yīng)指材料本身虛假，如偽造、變造、虛構(gòu)等。
關(guān)于以非法手段取得證明材料，這里強調(diào)的是手段的非法性。當(dāng)然，政府采購法及其實施條例并未對何為非法手段進行概念界定。在目前遇到的司法判例中，對非法手段的認定，都是因為投訴人在投訴時所提交的是其根本不應(yīng)該能夠獲得的材料，比如，采取偷拍方式獲取材料，或者雖然投訴人稱評審現(xiàn)場的錄音是在匿名郵件中收到的，但未能對此舉證證明。
因此，在目前的司法實踐中，是以“投訴人所提交的材料系其依法依規(guī)本不應(yīng)獲得，且投訴人無法證明其取得該材料方式合法”作為認定投訴人以非法手段取得證明材料的標準。
有觀點認為，當(dāng)前關(guān)于以非法手段取得證明材料的案件并不多見，因此，在何為以非法手段取得證明材料的事實上還存在完善空間，可以參考我國行政訴訟法第四十三條第三款等有關(guān)規(guī)定，即參考以非法手段取得的證據(jù)中的“非法手段”，包括：嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料，以違反法律強制性規(guī)定的手段獲取且侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)材料。
不過，筆者對此持有保留意見。在行政訴訟法對非法手段取得的證明材料進行規(guī)定，其目的是為了解決事實認定問題，效果只是否認相關(guān)證據(jù)的效力，而并不涉及對證據(jù)提供人予以相關(guān)的懲處。因此，無論是從立法目的還是制度效果上，均與在政府采購法中認為投訴人以非法手段取得證明材料應(yīng)予處罰存在不同。
（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人）
來源：中國政府采購報
