■ 張澤明
在政府采購活動中，有時會出現(xiàn)排名第一的中標或者成交供應商因種種原因無法與采購單位簽訂合同，此時采購單位往往想要順次選擇排名第二的供應商。然而，由于相關(guān)制度規(guī)定尚有不夠明確之處，在實踐操作上也有考慮不周等情況，使得這個“替補轉(zhuǎn)正”的過程不夠順暢。采購單位往往只能重新采購，有心參與的供應商也只能再次投入到采購競爭中，這大大增加了采購人和供應商在政府采購活動中的時間成本和各項費用。筆者認為，有必要從完善相關(guān)采購制度細節(jié)入手，一攬子解決此類問題。
政府采購順次選取制度仍有完善空間
筆者梳理政策后發(fā)現(xiàn)，政府采購領(lǐng)域?qū)槾芜x取供應商制度已有相應規(guī)定?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第四十九條規(guī)定，中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，也可以重新開展政府采購活動。第七十一條第一款第（二）項明確，采購人與代理機構(gòu)有違法行為，影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，已確定中標或者成交供應商但未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結(jié)果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
換句話說，按照《實施條例》的要求，中標或者成交供應商如果拒絕簽訂采購合同，采購人可以按照中標或者成交候選人名單排序，順次選定中標或者成交供應商，也可以重新進行采購。但如果因為采購人或者代理機構(gòu)的問題，導致當前采購結(jié)果無效的，則按規(guī)定另行選定。
值得注意的是，《實施條例》雖然提到了中標或者成交候選人名單，但對于順次選取機制并未完全明確，如順次選取的原則、中標或者成交候選人的個數(shù)等，導致很多基層操作人員不太敢嘗試。
此外，一些部門規(guī)章雖然對采購人的順次選取機制進行了細化，但仍有進一步完善的空間。
從招標采購方式來看，《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）分別通過第四十六條、第五十七條、第六十八條明確，評標委員會有確定中標候選人名單的職責；采用綜合評分法的，評標結(jié)果按評審后得分由高到低順序排列；采購人在評標報告確定的中標候選人名單中按順序確定中標人。但87號令仍未規(guī)定中標候選人名單的結(jié)構(gòu)以及中標候選人的個數(shù)。
關(guān)于非招標采購方式，財政部規(guī)章及其他規(guī)范性文件對其順次選取機制的規(guī)定比較清晰，但未明確成交候選人名單的概念?！墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）第三十五條、第四十八條規(guī)定，在競爭性談判和詢價項目中，談判小組和詢價小組均需按照報價由低到高的順序提出三名以上成交候選人。
類似的是，對于競爭性磋商采購方式，財政部在《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）第二十五條、第二十八條中規(guī)定，磋商小組應當根據(jù)綜合評分情況，按照評審得分由高到低順序推薦三名以上成交候選供應商，采購人應當按照排序由高到低的原則確定成交供應商。
綜上所述，政府采購領(lǐng)域在采用非招標采購方式時的順次選取要求較為完善，而在采用招標采購方式時則未明確中標候選人的個數(shù)。同時，政府采購規(guī)章層面沒有對中標或者成交候選人名單的概念予以強化，容易使基層操作人員忽視中標或者成交候選人名單以及可推薦多個候選人的規(guī)定。
對順次選取的理解差異導致執(zhí)行機制不暢
在排名第一的供應商出局的情況下，剩余供應商應滿足幾家時，采購人才可以順次選??？這是令不少政采人感到困惑的問題。
從前文對《實施條例》、87號令、74號令等規(guī)定的分析來看，目前并未明確規(guī)定在剩余幾家供應商時，采購人才可以順次選取。筆者認為，理論上只要有三家供應商來參與政府采購活動，推薦名單上推薦了兩至三家供應商，采購人就可以順次選取。在極端情況下，公開招標只有兩家供應商來投標，經(jīng)財政部門允許轉(zhuǎn)為競爭性談判項目，在評審推薦名單上可以將這兩家供應商全部推薦，但如果排名第一的供應商出局，那剩下的唯一一家供應商也可以被順次選取。
同時應注意，在某些特殊情況下，采購人按照前述規(guī)則順次選取供應商會有些許限制。按照《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第三十二條第一款第（二）項和第（三）項規(guī)定，財政部門在投訴處理過程中，如果發(fā)現(xiàn)投訴處理結(jié)果可能影響采購結(jié)果，且采購流程尚未走到合同履行階段，當合格供應商符合法定數(shù)量時，財政部門可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商的，應當要求采購人依法另行確定中標、成交供應商；否則責令采購人重新采購。此時，合格供應商數(shù)量、財政部門選定，都是有別于一般非投訴項目順次選取的特點。
然而，目前存在三個問題：第一，在由財政部門處理投訴導致的順次選取中標或成交供應商的情形下，當只有三家供應商參與采購活動，且排名第一的供應商退出時，項目只能重新采購。
筆者認為，這是因為合格的供應商只剩下兩家，不符合法定三家的要求。同時，經(jīng)財政部門投訴處理而導致的順次選取供應商，主體變?yōu)樨斦块T，而不再是采購人了。此外，94號令也沒有明確財政部門應順次選定，只規(guī)定另行選定。
財政部門在投訴處理重新選定供應商的過程中，其行為的示范性使得在理論上采購人對于非投訴項目可以不考慮供應商數(shù)量，自行順次選取供應商，但在實踐中，采購人和代理機構(gòu)均不敢輕易嘗試，導致采購人自行順次選擇供應商的案例較為罕見。
第二，采購人在順次選取中的主體地位仍有模糊性。例如，按照《實施條例》第七十一條第二款，如果供應商有弄虛作假行為，采購人尚未簽訂政府采購合同的，中標結(jié)果無效?？梢詮暮细竦闹袠撕蜻x人中另行確定中標供應商；沒有合格中標候選人的，重新開展政府采購活動。但該條款并未明確由誰來認定中標結(jié)果無效，以及由誰來另行確定合格中標人。
那么，中標結(jié)果無效和另行確定合格中標人可以由采購人完成嗎？對此，按照《〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉釋義》對《實施條例》第七十一條的解釋，認定中標無效、終止采購活動、重新開展采購活動的職權(quán)均在財政部門。如果財政部門沒有認定第一中標候選人無效，則采購人就不能往下自行順次選定中標供應商。
當然，前述釋義只是代表了行政機關(guān)的一種執(zhí)法傾向，文本本身不屬于具有法律效力的規(guī)范性文件，更多的是體現(xiàn)一種行政指導性。在現(xiàn)實中，一旦出現(xiàn)質(zhì)疑財政部門是否有此權(quán)限的行政訴訟，法院在按照《中華人民共和國行政訴訟法》審理行政案件時，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照規(guī)章，對釋義能夠有多少采信程度，實在難以預料。因此，在政府采購活動中，采購人對于何時能夠自主順次選取供應商，普遍比較困惑。
第三，代理機構(gòu)對中標或者成交候選人名單概念普遍不重視。雖然74號令已經(jīng)規(guī)定了非招標采購項目評審可以推薦一至三名供應商。但在實際操作中，代理機構(gòu)編寫的采購文件并未提及推薦候選人數(shù)量的問題，對中標或者成交候選人名單的概念更是不清楚。采購文件只是按照慣例對參與供應商排序，再推薦唯一一家供應商。這就導致當排名第一的供應商不能簽訂合同時，采購人想順次選取，而中標或者成交候選人名單卻是空空如也，采購人只能選擇重新開展采購。
解決政府采購順次選取問題的政策建議
一是明確順次選取原則。在《實施條例》等行政法規(guī)層面，明確提出中標或者成交候選人名單概念，并規(guī)定在政府采購項目中，對于可以順次選取供應商的情況，由采購人統(tǒng)一報財政部門申請，再由財政部門決定順次選取的供應商，或者采購人也可以重新采購。
二是理順順次選取細節(jié)。在政府采購領(lǐng)域，統(tǒng)一87號令、74號令、94號令口徑，規(guī)定中標或者成交候選人名單推薦一至三名供應商，且無論項目是否經(jīng)過投訴，在排名第一的供應商退出后，剩余合格供應商仍符合法定數(shù)量的情況下，當政府采購合同尚未履行時，可由采購人向財政部門申請，由財政部門進行順次選取。采購人也可以重新采購，但在采購文件沒有實質(zhì)性變化的情況下，再次采購時應對前次參與采購活動競爭的合格供應商免費提供采購文件。
三是完善部門采購范本。在采購文件范本中，要明確中標或者成交候選人名單，并提示可推薦一至三名供應商，方便采購單位和代理機構(gòu)使用。
按照上述建議，可能有人會擔心，由財政部門決定在政府采購領(lǐng)域進行順次選取，是否會剝奪采購單位的自主權(quán)，增加財政部門的應訴風險？筆者認為不必過于擔心。采購單位目前對于順次選擇供應商的態(tài)度其實就是不敢用，若通過財政部門的審核，必然可以堅定其使用信心，也可以避免“一放就亂”，防止采購單位通過逼迫排名第一的供應商退出，從而利用順次選取制度預設(shè)中標、成交供應商。
此外，從實踐來看，由于采購單位不太敢使用順次選取制度，以及不公平的順次選取往往會引發(fā)投訴，而按照筆者的建議，理論上不會使相關(guān)部門涉訴風險大幅上升，卻可以引導采購單位進一步提高采購效率，節(jié)省采購單位和供應商的時間成本和相關(guān)費用。
來源：中國政府采購報
