投標保證金作為招投標雙方承諾與約定的規(guī)范模式，在政府采購活動中發(fā)揮著積極的作用，其“含金量”不可低估。在實用性效果上，投標保證金保證了政府采購合同“定金”向“履約金”的過渡；在法律層面上，杜絕了少數濫宇充數者的“低成本”、“無成本”投標，使政府采購真正成為智者與能者的競爭，保證了政府采購活動的嚴肅性與公正性；在經濟性上，體現了政府采購活動符合經濟活動的一般規(guī)律，保證了政府采購活動的效益與政府采購目標的實現。
在業(yè)界專家看來，投標保證金之所以能在政府采購中發(fā)揮如此重要作用，主要是它能對投標人起到很好的約束作用，投標人一旦違反約定，就可能遭遇投標保證金無法退回的風險。那么，代理機構在什么情況下可以不退還投標保證金呢？
代理機構不能“沒收”？
根據《工程建設項目施工招標投標辦法》第四十條的規(guī)定，在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人不得補充、修改、替代或者撤回其投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的，招標人不予接受；投標人撤回投標文件的，其投標保證金將被沒收。但有法律專家卻指出，所謂“沒收”，乃是《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定的處罰行為之一。在政府采購活動中，采購人和采購代理機構都不具備行政主體資格，當然就不能實施行政處罰行為。所以投標保證金不能被采購人、采購代理機構所“沒收”。
三種情況可不予退還
業(yè)界專家強調，在政府采購招投標活動中，代理機構向投標人收取投標保證金是為了防止和彌補因投標人的過失行為而給招標人帶來的損失，是為了維護正常的招投標秩序，所以不僅在政府采購貨物服務招標中應當收取投標保證金，在服務及工程招標中同樣也應收取投標保證金。
在安徽省馬鞍山市政府采購中心主任章家菊看來，投標保證金是為“保證供應商按規(guī)矩投標、按規(guī)則參與政府采購活動”而設定的?！安挥柰诉€的保證金”是違約當事人對承諾的約定事項違約后的直接責任，如果事先承諾的約定有“不予退還”投標保證金之規(guī)定，那么，當違約者出現違約后，就應承擔“不予退還”投標保證金的經濟賠償責任；它是投標人違背“要約”后，采購人或采購代理機構直接獲得賠償的處理辦法；并不屬于行政處罰的范疇。
法律專家也認為，代理機構不予退還投標保證金的行為，不屬于《中華人民共和國行政處罰法》中規(guī)定的的沒收處罰。也正是這樣，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》中用的也是“不予退還”四個字，而非“沒收”二字。該辦法第七十五條規(guī)定，中標供應商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金：（一）中標后無正當理由不與采購人或者采購代理機構簽訂合同的；（二）將中標項目轉讓給他人，或者在投標文件中未說明，且未經采購招標機構同意，將中標項目分包給他人的；（三）拒絕履行合同義務的。
何種情況不退還應事先明確
在《政府采購法》、《招標投標法》以及相關的配套管理辦法中，并沒要求代理機構必須在招標文件中明確“何種情況下將不退還投標保證金”。但業(yè)界專家提醒，投標保證金的約束事項應在招標文件中明確，所要“約束”的事項和內容不明確容易引發(fā)糾紛。
“《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》雖然已經明確了不予退還投標保證金的情況，但投標人不一定了解其規(guī)定，因此代理機構有必要在招標文件中重申。在操作實踐中，也可能還有一些情況會影響采購工作的順利開展，代理機構一樣可以把它列入投標保證金的約束范圍事先明確。”南方某中介公司的老總提醒，只有事先明確，才能應付自如。
這位老總透露，最近他們在一個工程項目采購中，就根據招標文件的規(guī)定，作出了“不予退還三家企業(yè)１４萬元投標保證金”的決定。
“我們在招標文件中已經規(guī)定‘投標人弄虛作假參與投標的，投標保證金將不予退還’，但這三家掛靠企業(yè)卻提供虛假材料參與投標，而且還險些中標了?！边@位老總說。
來源：政府采購信息報
