貨物招標采購實務(wù)中，招標人經(jīng)常要求非制造商投標人提供制造商出具的授權(quán)。由于對制造商授權(quán)的認識存在差異，產(chǎn)生了諸如招標人能否與制造商簽訂合同等疑問。筆者擬以某機電產(chǎn)品國際招標的案例為例進行分析，并嘗試指出《機電產(chǎn)品國際招標標準招標文件（試行）》（2014年4月版）（簡稱“《機電產(chǎn)品招標文件》”）制造商授權(quán)函文本所可能產(chǎn)生的誤會。
一、基本案情
某依法必須進行機電產(chǎn)品國際招標的項目，招標人委托招標代理機構(gòu)進行公開招標。某非制造商投標人甲以自身名義投標并中標，但招標人希望直接與制造商乙簽訂合同，而不再與甲簽訂合同，并就此詢問了招標代理機構(gòu)的意見。招標人認為，直接與乙簽訂合同，產(chǎn)品質(zhì)量和廠商售后服務(wù)更有保障，且乙在投標文件中出具了授權(quán)函，表明投標人甲代理制造商乙投標，因此招標人可以直接與乙簽訂合同。招標代理機構(gòu)則認為，根據(jù)招標投標相關(guān)法律規(guī)定，招標人應(yīng)當與甲簽訂合同。
二、招標人能否直接與制造商簽訂合同的法律分析
筆者認為，招標代理機構(gòu)的意見合法，而招標人的意見違法。
根據(jù)《招標投標法》第四十六條和《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》（簡稱“商務(wù)部1號令”）第七十六條的規(guī)定，招標人應(yīng)當與中標人訂立合同，招標人和中標人都不得拒絕與另一方簽訂合同。否則，根據(jù)《招標投標法實施條例》第七十三條第（四）項、第七十四條和商務(wù)部1號令第九十四條第（十）項、第九十八條第（一）項等規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人需承擔改正、罰款、處分責任人等責任，中標人需承擔改正、罰款等責任。這意味著，對于依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)與中標人訂立合同的規(guī)定為強制性規(guī)定，若無正當理由，招標人與中標人之外的其他人簽訂合同，即便與中標人協(xié)商一致，招標人也將構(gòu)成違法，與此同時，招標人與其他人所簽訂的合同也可能被依法認定為無效。
本項目中，投標人甲以自身名義投標，資格證明等相關(guān)材料均證明甲是合格的投標人，可見甲就是投標人。由于所投貨物為乙制造，根據(jù)招標文件的要求，甲應(yīng)征得制造商乙的同意并獲得其授權(quán)。但是，乙授權(quán)甲在本項目中銷售其貨物，并不等同于乙就是投標人，并不意味著招標人就可直接與乙簽訂合同。招標人的出發(fā)點雖無惡意，但既然招標文件允許銷售商投標，就不應(yīng)脫離招標文件對投標人的評價因素和方法，不能憑空懷疑中標銷售商的履約能力。質(zhì)量和售后的保證，可以通過設(shè)置投標人資格條件、貨物需求、合同條款、評標方法等方式來更好地實現(xiàn)。
三、制造商授權(quán)函的法律效果
透過本項目可以看出，招標人的疑惑實際源于投標人所提供的制造商授權(quán)函。由于制造商乙在授權(quán)函中明確表示，其指派投標人甲作為其真正和合法的代理人參與投標，于是就有觀點認為，既然是代理，根據(jù)《民法通則》第六十三條第二款“被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”的規(guī)定，招標人就可以與制造商（即被代理人）簽訂合同。
這里需要予以澄清的是，《民法》概念上的代理，指一人在法定或者約定的權(quán)限內(nèi)，以他人的名義為法律行為，而法律行為的結(jié)果卻歸屬該他人的行為（參見江平主編的《民法學》，中國政法大學出版社，2007年版，第195頁）。代理的重要特點之一即是代理行為的結(jié)果歸屬于被代理人，《民法通則》的上述規(guī)定便是此意。正如上述理解，如果本項目投標人甲和制造商乙之間構(gòu)成代理投標的關(guān)系，那么甲的中標結(jié)果自然也歸屬于乙，即可由乙來簽訂中標合同。但問題是，本項目中甲和乙之間構(gòu)成了代理投標關(guān)系嗎？
從代理的定義可知，如果投標人甲和制造商乙之間構(gòu)成代理投標關(guān)系，應(yīng)當滿足三個基本條件：一是甲的投標獲得乙的授權(quán)；二是甲以乙的名義投標，而不是以自身名義投標（由于招標投標以公開競爭為原則，筆者認為在依法必須進行招標的項目中，不應(yīng)當存在、鼓勵隱名代理，故在此不討論隱名代理的情形）。這意味著，投標人在開標一覽表等投標文件中應(yīng)明示制造商為真正的投標人，用以證明投標人滿足招標文件要求的相關(guān)資料也均應(yīng)提供制造商的相關(guān)情況；三是投標過程和采購合同中投標人、賣方的全部義務(wù)和責任最終均由乙來承擔。顯而易見，本項目甲和乙之間不符合后面兩個基本條件，故并不構(gòu)成代理投標關(guān)系。
事實上，貨物采購招標活動中要求制造商出具授權(quán)，大多是為了達到證明投標人有正規(guī)供貨渠道，保證供貨質(zhì)量，確保制造商能承擔相關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量責任和相關(guān)售后服務(wù)的法律效果，而并非出于達到直接從制造商處采購、直接和制造商簽訂合同的目的。從這一點看，目前《機電產(chǎn)品招標文件》中制造商授權(quán)函格式文本可能存在一定歧義。
四、《機電產(chǎn)品招標文件》與其他范本文件的比較
對比財政部2012年修訂的《國際金融組織項目國內(nèi)競爭性招標文件范本》和世界銀行2015年修訂的《貨物采購招標文件范本》中的制造商授權(quán)函格式，兩份授權(quán)函的正文內(nèi)容幾乎一致，主要表達了兩層意思：一是制造商授權(quán)（authorize）投標人使用其生產(chǎn)的本授權(quán)所描述的產(chǎn)品進行投標，并進行后續(xù)的合同談判和簽署；二是制造商承諾按照合同第28條保證本授權(quán)所描述的產(chǎn)品的質(zhì)量和售后。與《機電產(chǎn)品招標文件》比較，財政部和世行范本的中英文版中并沒有出現(xiàn)“代理人(agent)”、“代表(represent)”等表述，清楚地表明制造商并無參與投標、與招標人簽訂合同、承擔全部合同責任的意思，只是允許投標人銷售其指定的產(chǎn)品，并同意按照合同相關(guān)條款保證指定產(chǎn)品的質(zhì)量和售后。
反觀《機電產(chǎn)品招標文件》中的制造商授權(quán)函內(nèi)容，其表意則至少存在以下不甚明確之處：一是“茲指派??投標人作為我方真正的和合法的代理人進行下列有效活動”和“（1）代表我方??辦理??投標邀請要求提供的由我方制造的貨物的有關(guān)事宜，并對我方具有約束力”的表述，容易引起投標人是制造商投標代理人的誤會，產(chǎn)生諸如招標人能否與制造商簽訂合同的困惑；二是“（2）作為制造商，我方保證以投標合作者來約束自己，并對該投標共同和分別承擔招標文件中所規(guī)定的義務(wù)”的表述，未明確制造商應(yīng)要承擔的具體責任。概括性的規(guī)定有利有弊，有利的是可以擴大制造商的責任范圍，弊端是如果招標文件未對制造商的責任義務(wù)另作規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，對于制造商應(yīng)當承擔哪些義務(wù)、應(yīng)當如何承擔義務(wù)等問題，可能會因?qū)ξ谋镜睦斫獠煌χ圃焐虆⑴c程度的認識不同而有所差異，從而產(chǎn)生一定的不確定性。
五、結(jié)語
綜上所述，依法必須進行招標的項目，招標人拋開非制造商投標人而直接與制造商簽訂合同不符合《招標投標法》等的規(guī)定。事實上，制造商有其自身的銷售模式，招標人在很多情況下，尤其是面對中小型項目或者面對大型制造商時，也難以越過銷售商而直接與制造商訂立采購合同。
為保證貨物質(zhì)量和售后，招標人和招標代理機構(gòu)應(yīng)當先明確希望通過制造商函件實現(xiàn)哪些目的，如核實投標人的供貨渠道、確保制造商同意承擔質(zhì)保責任、確保制造商同意提供原廠服務(wù)等，從而對制造商函件內(nèi)容做出相應(yīng)的要求。
來源：《招標采購管理》2016年第4期 單位：中招國際招標有限公司，謝莉菲
