《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十四條第二款規(guī)定：“投標(biāo)人少于3 個(gè)的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)?！薄豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》( 國家計(jì)委等七部委令第30 號，以下簡稱《30 號令》) 第三十八條第三款規(guī)定：依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的項(xiàng)目“提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于三個(gè)的，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個(gè)的，屬于必須審批、核準(zhǔn)的工程建設(shè)項(xiàng)目，報(bào)經(jīng)原審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進(jìn)行招標(biāo)；其他工程建設(shè)項(xiàng)目，招標(biāo)人可自行決定不再進(jìn)行招標(biāo)。”與此類似的規(guī)定還有《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》( 試行)( 商務(wù)部令2014 年第1 號，以下簡稱《1 號令》) 第四十六條第二款規(guī)定。筆者認(rèn)為，投標(biāo)人少于3 個(gè)的原因需要具體分析，僅規(guī)定重新招標(biāo)不能應(yīng)對投標(biāo)人少于3 個(gè)的所有情形，而且重新招標(biāo)的內(nèi)涵也不明確。
因此，筆者擬結(jié)合《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》( 以下簡稱《示范法》)及《貿(mào)易法委員會公共采購示范法頒布指南》( 以下簡稱《頒布指南》) 的規(guī)定和解釋，對上述規(guī)定存在的問題進(jìn)行分析，并提出改進(jìn)建議。
一、什么是“重新招標(biāo)”
一種理解是招標(biāo)的實(shí)質(zhì)性條款和條件不進(jìn)行變動，再次進(jìn)行招標(biāo)。在這種情形下，再次招標(biāo)失敗的可能性很大。如果招標(biāo)人刻意規(guī)避招標(biāo)，就可以在首次招標(biāo)時(shí)將招標(biāo)條件規(guī)定得過于苛刻，使?jié)M足招標(biāo)條件的潛在投標(biāo)人不可能達(dá)到3 個(gè)，這樣即使重新招標(biāo)也是不可能滿足至少有3 個(gè)投標(biāo)人的要求的。
另一種理解是招標(biāo)的實(shí)質(zhì)性條款和條件進(jìn)行變動，比如將設(shè)計(jì)施工一體化招標(biāo)的設(shè)計(jì)和施工分別進(jìn)行招標(biāo)，或者將工程劃分成更多的小一些的標(biāo)段，以利于更多的施工企業(yè)有能力投標(biāo)等等，這時(shí)再次進(jìn)行的招標(biāo)就不應(yīng)被認(rèn)定為重新招標(biāo)，而是一項(xiàng)新的采購所進(jìn)行的首次招標(biāo)。按照相關(guān)規(guī)定，在首次招標(biāo)失敗后，招標(biāo)人要分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施。而對于何為“相應(yīng)措施”，是否是變動招標(biāo)的實(shí)質(zhì)性條款和條件的措施，則難以界定。因此，要解決因投標(biāo)人不足3 個(gè)而招標(biāo)失敗后，如何進(jìn)一步開展采購的問題，簡單地規(guī)定應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)、重新招標(biāo)失敗后即可以申請不招標(biāo)是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
二、因投標(biāo)人不足3 個(gè)導(dǎo)致招標(biāo)失敗的處理方案
分析對于因投標(biāo)人不足3 個(gè)而導(dǎo)致招標(biāo)失敗后，如何進(jìn)一步開展采購的問題，筆者通過以下幾種情形進(jìn)行分析。
?。ㄒ唬┛梢詫φ袠?biāo)的實(shí)質(zhì)性條款和條件進(jìn)行變動的情形。
在這種情形下，可以根據(jù)招標(biāo)失敗所反映出的市場供應(yīng)情況，有針對性地調(diào)整采購規(guī)劃，縮小招標(biāo)范圍，降低投標(biāo)難度，盡可能廣泛地發(fā)布招標(biāo)信息，從而有利于更多的投標(biāo)人來投標(biāo)。
?。ǘ┎荒軐φ袠?biāo)的實(shí)質(zhì)性條款和條件進(jìn)行變動的情形。又可分為以下幾種情形予以處理：
1. 因采購項(xiàng)目技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)，與市場供應(yīng)情況不能有效對接，采購主體不能準(zhǔn)確說明其采購需求，導(dǎo)致招標(biāo)失敗。《示范法》及《頒布指南》規(guī)定，在這種情形下，可以選擇兩階段招標(biāo)方式或者通過對話征求建議書方式。這兩種方式的區(qū)別主要在于兩階段招標(biāo)方式適用于采購主體能夠通過與供應(yīng)商或者承包商的討論，制定一套準(zhǔn)確的采購標(biāo)的以及采購合同的條款和條件說明的情形。而通過對話征求建議書適用于即使允許采購實(shí)體與供應(yīng)商或者承包商進(jìn)行對話，也不能或者不適合制定一套準(zhǔn)確的采購標(biāo)的的說明的情形。由于通過對話征求建議書對于采購實(shí)體說明其采購需求以及與供應(yīng)商或者承包商進(jìn)行包括價(jià)格在內(nèi)的采購各個(gè)方面的談判的能力要求較高，《頒布指南》建議各國可以在積累了適用其他采購方式進(jìn)行采購的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，逐步引入通過對話征求建議書程序。
我國的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》已經(jīng)規(guī)定了兩階段招標(biāo)方式，但規(guī)定得比較簡單和原則性?！妒痉斗ā芳啊额C布指南》的規(guī)定和解釋更加詳細(xì)。《示范法》規(guī)定的兩階段招標(biāo)方式以公開和無限制地征求投標(biāo)為基本原則。與公開招標(biāo)的區(qū)別在于，其程序分兩個(gè)階段，第一階段通過公開和無限制的招標(biāo)方式征求的是不包括報(bào)價(jià)在內(nèi)的初步投標(biāo)書，而且采購主體可以與提供了具有響應(yīng)性的最初投標(biāo)書的供應(yīng)商或者承包商進(jìn)行討論，從而細(xì)化其采購需求。在此基礎(chǔ)上制定一套準(zhǔn)確的采購標(biāo)的的說明以及采購合同的條款和條件。第二階段，采購主體根據(jù)包括這一套采購標(biāo)的的說明以及采購合同的條款和條件在內(nèi)的招標(biāo)文件，向第一階段提交了具響應(yīng)性的初步投標(biāo)書的供應(yīng)商或者承包商征求最終投標(biāo)。
通過對話征求建議書方式的招標(biāo)方法也是公開和無限制地征求投標(biāo)。只有符合《示范法》第三十五條第二款規(guī)定的特殊情形，才能適用直接招標(biāo)的方法，但也要遵守該款規(guī)定的保障措施。該款規(guī)定：“在下列條件下，采購實(shí)體可以在征求建議書程序中使用直接招標(biāo)辦法：(a) 只有數(shù)目有限的供應(yīng)商或承包商能夠提供擬采購標(biāo)的，但采購實(shí)體須向所有這些供應(yīng)商或承包商征求建議書；(b) 審查和評審大量建議書所需要的時(shí)間和費(fèi)用與擬采購標(biāo)的的價(jià)值不成比例，但采購實(shí)體須為確保有效競爭而向足夠數(shù)目的供應(yīng)商或承包商征求建議書，并應(yīng)當(dāng)以不歧視方式挑選向其征求建議書的供應(yīng)商或承包商；或者(c) 采購涉及機(jī)密信息，但采購實(shí)體須為確保有效競爭而向足夠數(shù)目的供應(yīng)商或承包商征求建議書”。通過對話征求建議書的程序分為以下幾個(gè)步驟：(a) 對采購機(jī)會進(jìn)行預(yù)告，這種預(yù)告對采購實(shí)體不具有法律約束力；(b) 如果能夠提供采購標(biāo)的的供應(yīng)商或者承包商的數(shù)目預(yù)期將高于采購實(shí)體確定的最合適的數(shù)量，則進(jìn)行預(yù)選；不進(jìn)行預(yù)選的，進(jìn)行公開招標(biāo)或直接招標(biāo)；(c) 根據(jù)采購的具體情形，向響應(yīng)公開招標(biāo)或直接招標(biāo)的供應(yīng)商或者承包商發(fā)出建議征求書，或者向通過預(yù)選的供應(yīng)商或者承包商發(fā)出建議征求書；(d) 采購實(shí)體與被征求建議書的供應(yīng)商或者承包商在同一時(shí)間進(jìn)行對話，對話一般分幾輪或幾個(gè)階段進(jìn)行；(e) 對話階段結(jié)束時(shí)，向仍然留在程序中的供應(yīng)商或者承包商征求最佳和最終報(bào)盤；(f) 采購實(shí)體根據(jù)建議征求書中規(guī)定的建議書評審標(biāo)準(zhǔn)和程序確定中選供應(yīng)商。
2. 因只有2 家或者1 家供應(yīng)商或者承包商能夠滿足采購需求導(dǎo)致招標(biāo)失敗。如果只有1 家能夠滿足，那么就可以申請不招標(biāo)，直接向這1 家供應(yīng)商或者承包商發(fā)包。如果是只有2 家供應(yīng)商，鑒于供應(yīng)商或者承包商的數(shù)量有限，理應(yīng)適用邀請招標(biāo)的采購方式。但是我國的招投標(biāo)法律關(guān)于邀請招標(biāo)的招標(biāo)方式存在缺陷。我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，邀請招標(biāo)可以適用于只有有限數(shù)量的供應(yīng)商或者承包商能夠提供采購標(biāo)的的情形，在這種情形下，應(yīng)當(dāng)向不少于3 家的潛在投標(biāo)人邀請投標(biāo)。如果只有2 家供應(yīng)商或者承包商能夠提供采購標(biāo)的，那就不能適用邀請招標(biāo)，就可以進(jìn)行不招標(biāo)的采購。不招標(biāo)就意味著可以直接發(fā)包。2家供應(yīng)商或者承包商顯然比1 家更加具有競爭性。
例如，飛機(jī)制造商波音公司和空客公司之間的競爭一向都很激烈，這樣做可能會危害競爭?！妒痉斗ā逢P(guān)于限制性招標(biāo)（相當(dāng)于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》中的邀請招標(biāo)）的招標(biāo)方式的規(guī)定是，在限制性招標(biāo)適用于只有有限數(shù)量的供應(yīng)商或者承包商能夠提供采購標(biāo)的的情形，應(yīng)當(dāng)向所有這些供應(yīng)商或者承包商征求投標(biāo)。與《示范法》的規(guī)定相比，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于邀請招標(biāo)的招標(biāo)方式的規(guī)定不夠嚴(yán)密，這不僅體現(xiàn)在只有2 家供應(yīng)商或者承包商能夠提供采購標(biāo)的的情形。只有有限數(shù)量的供應(yīng)商或者承包商能夠提供采購標(biāo)的，向所有這些供應(yīng)商或者承包商征求投標(biāo)是順理成章的事。在潛在投標(biāo)人超過3 家的情形，比如有7 家，規(guī)定可以向不少于3 家的潛在投標(biāo)人征求投標(biāo)，可能會危害競爭。如果剩余的4 家潛在投標(biāo)人的產(chǎn)品或服務(wù)都是有競爭力的，但是招標(biāo)人不想購買其產(chǎn)品或服務(wù)，就可以將他們排除在外。而在所選的3 家潛在投標(biāo)人中，招標(biāo)人可以通過在自己內(nèi)定的潛在投標(biāo)人之外，再選入另外2 家能夠提供采購標(biāo)的，但產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格或者其他非價(jià)格方面明顯不具有競爭力的潛在投標(biāo)人，從而達(dá)到使其內(nèi)定的潛在投標(biāo)人中標(biāo)的目的。
三、結(jié)束語
《示范法》規(guī)定的采購方式種類較多，通過詳細(xì)規(guī)定和解釋采購方式的政策考慮、使用條件、招標(biāo)方法以及實(shí)施和適用的程序、規(guī)則，已經(jīng)形成了比較完整、嚴(yán)密的體系，《頒布指南》將其稱為“工具箱”。與《示范法》相比，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于采購方式的體系和相關(guān)規(guī)定還不夠完善。建議立法機(jī)關(guān)及行政主管部門適當(dāng)借鑒《示范法》及《頒布指南》的規(guī)定和解釋，對類似本文所述的法律規(guī)定的不妥之處進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，使采購方式的體系更加符合邏輯、更加嚴(yán)密，全面涵蓋各種采購情形。此外，為了有效地避免投標(biāo)人少于3 個(gè)的情形，建議招標(biāo)人在采購的規(guī)劃階段要做好市場調(diào)研，科學(xué)安排采購規(guī)劃，合理設(shè)置招標(biāo)的條款和條件，確保有足夠多的潛在投標(biāo)人能夠滿足招標(biāo)項(xiàng)目的需求，形成充分競爭，從而實(shí)現(xiàn)采購資金的使用效益，并避免程序的濫用。（作者：商務(wù)部條約法律司 葛曉峰）
來源：政府采購信息網(wǎng)
