案例回放
某地集中采購機構(gòu)組織實施了一工程建設(shè)項目的招標采購，經(jīng)過公開招標，最終A公司取得中標資格。收到中標通知書后，采購人便聯(lián)系A(chǔ)公司簽署施工合同，雙方就工程的相關(guān)問題進行了協(xié)商談判，商定以中標價下浮2%來簽訂施工合同。但在向行政主管部門進行采購合同備案時，行政主管部門以《招標投標法》第46條規(guī)定，即“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”為由，取消了A公司的中標資格。
問題引出
1.供應(yīng)商主動讓利簽訂合同是否違法？
2.中標結(jié)果確定、采購合同簽訂之前，采購人與投標供應(yīng)商之間是否可以談判？
案例點評
工程項目
合同價款應(yīng)與投標文件一致
根據(jù)《招標投標法實施條例》第57條的規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當依照《招標投標法》和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款，應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件內(nèi)容保持一致。
在招標投標過程中，招標文件和投標文件基本上已經(jīng)確定了合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款，招標投標的實質(zhì)性意義，就在于以招標人和投標人雙方都能接受的最為合理條件（包括但不限于合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等）來達成一致。如果經(jīng)過公正、公平、公開的招投標程序達成了一致，雙方卻不按照其簽訂書面合同，那么招標投標就失去了應(yīng)有的意義。因此現(xiàn)有《招標投標法》的相關(guān)法律對此作出禁止性規(guī)定。
本案例是工程項目，適用《招標投標法》?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。從《招標投標法實施條例》第57條規(guī)定可以看出：本條第1款中規(guī)定的“實質(zhì)性內(nèi)容”，是指標的、價款、質(zhì)量、履行期限等實質(zhì)性內(nèi)容。如果允許招標人和中標人可以再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，則違背了招標投標活動的初衷，整個招標過程也就失去了意義，因此法律對這類行為予以禁止。
在工程招投標活動中，招標人應(yīng)嚴格遵守《招標投標法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，按照招標文件和中標人投標文件簽訂合同，不得隨意訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
在本案例中，A供應(yīng)商所變更的正是合同標的價格，雖然是讓利2%，對采購人方面更有利，也節(jié)約了財政資金。但是，依據(jù)法律規(guī)定，招標人和中標人是禁止訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，違反了法律的強制性規(guī)定。
案例中，從A公司角度來講，會感到很冤，因為這種價格讓利對采購人和社會是有利的，也節(jié)約了財政資金，但依據(jù)《招標投標法》，工程項目即使供應(yīng)商主動讓利也有違法嫌疑。究其立法本意，或許是為維護合同的嚴肅性，保護合同當事人、其他未中標人及社會公共利益不受侵害，確保招投標活動的公開、公平、公正及誠實信用，打擊虛假招投標、規(guī)避招投標的不法行為，相對兼顧各方利益。
取消A公司中標資格不妥
依據(jù)《招標投標法實施條例》第75條的規(guī)定，招標人和中標人不按招標文件和投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件內(nèi)容不一致，或招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容協(xié)議的，由有關(guān)監(jiān)督部門責令改正，可處中標金額5‰以上、10‰以下的罰款。
因此，筆者認為本案例的正確處理方式應(yīng)當是：責令改正，而不是取消中標資格。A公司沒有抬高價格，只是雙方協(xié)商一致的工程讓利，既節(jié)約了財政資金，又不違反公序良俗，情節(jié)不嚴重，也未造成不良后果，因此可不處罰款。
綜上所述，筆者認為，上述案例中政府采購監(jiān)管部門對A公司讓利簽訂合同的行為所作出得取消中標資格的處理，有悖于《招標投標法實施條例》有關(guān)規(guī)定。
非工程項目
確定中標人前
可否談判不能一概而論
對于非工程類政府采購項目的價格讓利，法律沒有明確禁止。一般在非招標方式的政府采購活動中，采購人與供應(yīng)商往往是經(jīng)過多次談判后才最終成交的。而招標方式則不同，在投標供應(yīng)商遞交投標文件后到確定中標人之前，采購人不得與投標供應(yīng)商就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。也就是說，投標供應(yīng)商只能一次報價，不能與采購人討價還價，并以此報價作為簽訂政府采購合同的基礎(chǔ)。
非工程類招標項目，采購人與投標供應(yīng)商可以談判或協(xié)商價格嗎？這個問題不能籠統(tǒng)回答。
首先，18號令第61條規(guī)定，在確定中標供應(yīng)商前，招標采購單位不得與投標供應(yīng)商就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容談判。從法條理解，不能談判或價格協(xié)商的時間節(jié)點是在確定中標供應(yīng)商之前，而且只是不允許就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。也就是說，開標后對投標報價既不允許更改，也不允許討價還價。但在采購人確定中標人之前，往往需要就某些非實質(zhì)性問題，如具體交付工具的調(diào)試、安裝人員確定、技術(shù)措施的細微調(diào)整等，與投標供應(yīng)商交換看法并進行澄清。筆者認為，這部分應(yīng)該不在禁止之列。
政府采購確定中標人后
可否談判無明確規(guī)定
在確定中標人后，政府采購相關(guān)法律對能否談判沒有規(guī)定。筆者認為，之所以在確定中標人前，禁止采購人與投標供應(yīng)商就投標價格、投標方案、主要合同條款等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，是防止出現(xiàn)所謂的“拍賣”方式，即采購人利用一個投標供應(yīng)商提交的投標，對另一投標供應(yīng)商施加壓力，迫使其降低報價或其他。許多投標供應(yīng)商都避免參與這種方法的投標，即使參加，也會在談判過程中提高其投標價。
在中標人確定后，采購人與中標人是否可以進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判，以改變招標文件和投標文件中規(guī)定的有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容，政府采購相關(guān)法律沒有規(guī)定。但筆者認為，中標人確定后，中標供應(yīng)商弱勢的地位有所提高，也不會輕易同意采購人改變實質(zhì)性內(nèi)容，且投標文件仍具有法律效力，采購人一旦“過分”變更，就要補償中標人的損失和承擔相關(guān)的法律責任，所以法律對中標人確定后的談判沒有規(guī)定，這也是合乎邏輯的結(jié)論。
然而，有些采購人在資格預(yù)審確定入圍投標供應(yīng)商時，強行要求投標供應(yīng)商承諾一旦中標，必須在中標價基礎(chǔ)上再加優(yōu)惠，若不同意，則不允許參加投標。有些采購人在候選中標人確定后，與其進行談判，要求降低投標價格或提高優(yōu)惠條件，否則不發(fā)中標通知書。以上行為，都是在中標人確定前，采購人與中標供應(yīng)商進行實質(zhì)性內(nèi)容談判的行為，法律明確禁止。有些采購人在中標人確定后，簽訂“陰陽”合同，以規(guī)避監(jiān)管部門的檢查，這也是違背法律法規(guī)的行為?！墩少彿ā返?1條、第77條和財政部18號令第68條、第74條等，都對采購人和投標供應(yīng)商違反法律規(guī)定，在確定中標人前，就實質(zhì)性內(nèi)容進行協(xié)商談判行為的法律責任做了明確規(guī)定。
筆者認為，就“政府采購招標項目采購人與投標供應(yīng)商可否談判”這個問題，不能一概而論，要分清談判時間節(jié)點和談判內(nèi)容，不能談判的時間節(jié)點是在確定中標供應(yīng)商之前，不能談判的內(nèi)容是投標價格、投標方案、主要合同條款等實質(zhì)性內(nèi)容。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第四十六條 采購人與中標、成交供應(yīng)商應(yīng)在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂合同。
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》
第六十一條 在確定中標供應(yīng)商前，招標采購單位不得與投標供應(yīng)商就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。
《招標投標法》
第四十六條 ……招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。
《招標投標法實施條例》
第五十七條 招標人和中標人應(yīng)當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。
第七十五條 招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。（作者：馬正紅）
來源：政府采購信息報/網(wǎng)
