當前，關(guān)于中標、成交供應商支付政府采購代理服務(wù)費存在較大爭議。筆者擬就其肯定性分析如下。
何以爭議
供應商對中標、成交供應商支付代理服務(wù)費多有微詞，主要原因有：第一，部分供應商未在報價中考慮代理服務(wù)費，導致自身利潤空間受到壓縮，進一步擾動其他供應商，乃至形成群體不理性的慣性思維，蔓延至整個政府采購市場。第二，部分供應商認為該模式將費用強行加于供應商，使得供應商喪失了與代理機構(gòu)討價還價的可能性，是對締約自由的侵犯。第三，因競爭激烈而在訂立合同階段不占優(yōu)勢地位的供應商，難免存在宣泄不滿情緒的必要?；诖?，僅允許采購人作為直接支付主體的觀點較為普遍，由此產(chǎn)生爭議。
筆者認為，該支付模式對采購人、代理機構(gòu)均有積極意義。對采購人而言，將本應由其支付的代理費由中標人支付，可簡化支付關(guān)系和支付環(huán)節(jié)；對代理機構(gòu)而言，合同訂立過程中，若代理機構(gòu)與采購人的預期均為采購人直接支付，則由于其競爭博弈的本質(zhì)，采購人勢必盡其最大締約能力與代理機構(gòu)討價還價，壓縮代理機構(gòu)利潤空間。但若雙方均有中標、成交供應商直接支付的預期，則其競爭博弈大為弱化，甚至轉(zhuǎn)化為合作博弈。采購人利用其優(yōu)勢地位討價還價的動力顯著減弱或喪失，代理機構(gòu)有望獲得較為理想的支付價格，進而對采購代理行業(yè)的良性發(fā)展產(chǎn)生顯著作用。
于法何據(jù)
通過部門立法或行政方式否定該模式的做法，具有違法性。該模式的法律性質(zhì)是“第三人代為履行”，已為《合同法》第六十五條所確立。第三人代為履行，是指合同的債務(wù)人與債權(quán)人約定，其債務(wù)由合同以外的第三人向債權(quán)人履行的制度。在代理服務(wù)費支付的問題上，債務(wù)人是采購人，債權(quán)人是代理機構(gòu)，而第三人是指中標、成交供應商。債務(wù)人與債權(quán)人的約定當指委托采購代理服務(wù)合同?！墩少彿ā访魑囊?guī)定政府采購合同適用《合同法》，若對《合同法》總則規(guī)定的基本制度作出限制或否認，需要充分的理由，并需要足夠高的立法層級，部門規(guī)章或一般規(guī)范性文件難以勝任。
否定該模式的做法，也違反了當事人的意思自治。按照合同法基本原理，有法定的，從其規(guī)定；當事人另有約定的，從其約定。中標、成交供應商以自己的行為實質(zhì)性響應了采購文件，構(gòu)成了當事人關(guān)于代理服務(wù)費的另行約定，屬于當事人意思自治范疇。國家發(fā)展改革委辦公廳《關(guān)于招標代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格﹝2003﹞857號）將《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》（計價格﹝2002﹞1980號）第十條中的“招標代理服務(wù)實行‘誰委托誰付費’”，在很短時間內(nèi)便更正為“招標代理服務(wù)費用應由采購人支付，采購人、采購代理機構(gòu)與供應商另有約定的，從其約定”，可以看作是尊重當事人意思自治的合同法理回歸。
否定該模式的做法，也不存在充分的立法理由。只有代為履行嚴重擾亂了市場秩序，對中標、成交供應商等當事人合法權(quán)益造成嚴重侵害時，市場規(guī)制才具有正當性。但目前仍未見理論界或?qū)崉?wù)界提供令人信服的評估報告。對這一問題的爭議，本質(zhì)上仍是當事人自由與政府干預之間的關(guān)系處理矛盾范疇。改革開放以來，我國經(jīng)濟與相應立法總的趨勢是尊重當事人自主權(quán)，避免政府直接干預。政府采購立法也應順勢而為。
理當如何
自主權(quán)是指由政府采購主體自行決定是否適用代為履行。采購人（含代理機構(gòu)）應當享有第一位的自主權(quán)。政府采購制度是為采購人服務(wù)、為采購人設(shè)計的，其制度設(shè)計以采購人一方為主導。采購文件編制的權(quán)利，當然由采購人自主享有。采購文件中的規(guī)則按其來源可分為法定與約定兩種。既然法律允許該制度，則當然應承認采購人的優(yōu)先自主權(quán)。
供應商享有第二位的自主權(quán)。供應商可以選擇不參與政府采購活動，也可以不在報價中考慮代理服務(wù)費，但這兩種選擇均不夠理性。從資金流轉(zhuǎn)的角度看，對項目各相關(guān)方主體作閉環(huán)考慮時，采購人必然是唯一實際支付的主體。即便適用代為履行，中標、成交供應商也可將該筆費用充分考慮在報價中，從而通過中標合同最終移轉(zhuǎn)至采購人。當各供應商均理性考量該筆費用時，中標、成交供應商的利潤空間并不必然壓縮。合約條款安排決定了當事人的締約行為。假定各理性供應商可接受的利潤底線不變，投標決策時能夠知曉代理服務(wù)費支付主體這一充分信息，則以款項支付為核心的權(quán)利義務(wù)必然通過合約安排形成新的平衡，且與采購人直接支付代理服務(wù)費的情形等價。立法制度應基于供應商理性的前提假設(shè)來設(shè)計。
即便中標、成交供應商拒絕或無法支付費用，代理機構(gòu)也有足夠的救濟機制。第三人代為履行制度中，第三人并不成為新的債務(wù)人，債務(wù)人也不退出債的法律關(guān)系。即采購人與代理機構(gòu)約定了由中標、成交供應商支付代理服務(wù)費的，不發(fā)生采購人債務(wù)消滅的法律效果。中標、成交供應商不履行或履行不適當?shù)模少徣巳载撚邢虼頇C構(gòu)支付費用的責任。《合同法》第六十五條也就此作了明確規(guī)定。至于采購人與中標、成交供應商，則按采購文件、響應文件以及政府采購合同解決違約責任問題。該救濟機制可以制約采購人逃避支付責任，保護代理機構(gòu)合法權(quán)益，亦屬“誰委托誰付費”方式的延伸。
結(jié)論
中標、成交供應商支付代理服務(wù)費，屬于實踐中具有極強生命力的事物，既合乎法律規(guī)定又具備法理基礎(chǔ)，在其未至嚴重危及市場程度時，不應采取立法或行政方式實施干預，而應充分尊重采購人的優(yōu)先自主權(quán)。 （作者：李德華 單位：天津城建大學經(jīng)濟與管理學院）
來源：中國政府采購報
