某區(qū)住建局引用《招投標法》第五十四條規(guī)定，以某中標公司“弄虛作假，騙取中標”為由，作出某中標公司中標無效的處理決定。本文認為，該處理決定將不構成《招投標法》第五十四條規(guī)定的“弄虛作假”行為按照該規(guī)定認定中標無效，起碼是錯用弄虛作假的判斷依據(jù)、錯解弄虛作假的構成標準和錯認弄虛作假的其他方式，最終導致適用法律和案件處理上的錯誤。此外還違反處理行政機關上下級關系的原則，以過時的13版《投標文件》對抗上級的新規(guī)定。
一、錯用弄虛作假的判斷依據(jù)：《投標文件》不能作為判斷弄虛作假的依據(jù)
某區(qū)住建局之所以認定某中標公司弄虛作假，其根據(jù)是某中標公司關于無在建工程的承諾與13版《投標文件》隱晦模糊的無在建工程要求不一致。這實際上就是以13版的《投標文件》為根據(jù)，來認定某中標公司弄虛作假進而作出某中標公司中標無效的決定。然而，這種做法是有悖于認定合同無效只能根據(jù)法律和行政法規(guī)的法律規(guī)定和司法解釋?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧返谒臈l規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！边@一規(guī)定的法律依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項關于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效的規(guī)定。招標投標活動本質(zhì)上是一種以締結(jié)合同為目的的合同行為，中標無效屬于合同無效之列。因而中標是否無效，其認定依據(jù)必須是法律和行政法規(guī)。而無效的理由是是認定合同無效的重要內(nèi)容、題中之義，是否具有無效理由的判斷依據(jù)同樣也必須是法律和行政法規(guī)?？梢姡瑥氖欠衽撟骷俚呐袛嘁罁?jù)上看，某區(qū)住建局的處理決定顯然是錯用判斷依據(jù)的。
二、錯解弄虛作假的構成標準：《招投標法》規(guī)定的弄虛作假應作同類解釋
某中標公司是否存在弄虛作假，應當根據(jù)《招投標法》關于弄虛作假的規(guī)定來認定?！墩型稑朔ā返谖迨臈l規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效?！敝劣诤螢椤耙云渌绞脚撟骷佟?，《招標投標法實施條例》第四十二條第二款作了五項規(guī)定：“（一）使用偽造、變造的許可證件；（二）提供虛假的財務狀況或者業(yè)績；（三）提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；（四）提供虛假的信用狀況；（五）其他弄虛作假的行為?！边@兩個規(guī)定均屬于例舉式法律規(guī)定，其中“以其他方式弄虛作假,騙取”和“其他弄虛作假的行為”則為兜底條款。而對例舉式法律規(guī)定的兜底條款，只能作“只含同類”的同類解釋。該兩規(guī)定明確列舉的弄虛作假行為均是嚴重的弄虛作假行為，均為涉及資信上弄虛作假，均會導致中標工程存在難以按時保質(zhì)保量完成的風險。按照同類解釋規(guī)則，“以其他方式弄虛作假”和“其他弄虛作假的行為”，應與前述明確列舉的弄虛作假行為同類，即“性質(zhì)相同、手段相似、后果相當”。某區(qū)住建局的處理決定把根本不可能與前述兩個規(guī)定的弄虛作假同日而語的無在建工程承諾認定為弄虛作假，其誤區(qū)就在于錯解弄虛作假的構成標準。
三、錯認弄虛作假的其他方式：中標公司的失實承諾并不符合弄虛作假標準
為了參與市政工程的投標，某中標公司在送交投標材料之前向建設單位要求將在建工程項目經(jīng)理張某某變更為宋某某。建設單位也于中標公司在送交投標材料之前作出《關于+++工程變更項目的通知》，同意某中標公司的要求。據(jù)此張某某已從該在建工程項目經(jīng)理的崗位上退出，被指派為某中標公司中標工程的項目經(jīng)理。張某某退出該在建項目經(jīng)理的時間，比某中標公司送交招標材料的時間早幾天，因而某中標公司是如實做無在建工程的承諾的，不存在任何弄虛作假問題。至于《施工許可證》記載內(nèi)容未作相應的變更，則只是手續(xù)尚未完善而已，而且還是建設單位未能即使予以變更，不能依此否定事實上在建項目經(jīng)理變更的事實，也不應該將此責任轉(zhuǎn)嫁到某中標公司身上。即使按照某區(qū)住建局處理決定的理解，即必須是《施工許可證》記載內(nèi)容變更后才算無在建工程，某中標公司的無在建工程的承諾充其量也只能算是非有意的不實問題，而不是有意地做虛假承諾。某中標公司的這種無意造成的不是承諾，既不是《招投標法》第五十四條明確列舉的“以他人名義投標”，也不屬于《招標投標法實施條例》第四十二條第二款明確列舉的四種弄虛作假行為。而以兜底條款的同類解釋“性質(zhì)相同、手段相似、后果相當”的標準來衡量，也不可能屬于《招投標法》規(guī)定的弄虛作假的同類或同級行為?？梢姡硡^(qū)住建局的處理決定在這方面存在錯認弄虛作假“其他方式”的錯誤。
四、錯視過時版本為有效版本：13版《投標文件》與上級的新規(guī)定相抵觸
13版《投標文件》是根據(jù)省建設廳舊的規(guī)定形成的。而省建設廳于2014年1月28日頒布的《關于在建項目負責人參加我省工程項目招投標活動的意見》（閩建筑【2014】2號）規(guī)定：“招標文件不再將‘招標人擬派出的項目負責人、項目技術負責人、施工員、質(zhì)量員、安全員、機械員在遞交招標文件時無承擔其他在建工程施工項目’作為資格要求。”按照相沖突時上位規(guī)定廢改下位規(guī)定、新規(guī)定廢止舊規(guī)定的規(guī)則，13版《投標文件》已被閩建筑【2014】2號意見廢止而不能在適用。何況本次的招投標又不是特殊工程需要特別要求，不適用上級的新規(guī)定本身就有負于作為下級行政機關的本分的。某區(qū)住建局的處罰決定書竟然認為，閩建筑【2014】2號意見“為規(guī)范性文件，不是強制性條款，且不是法律法規(guī)，本項目招標文件沒有采用，并無不妥?！笔獠恢＝ㄊ〗ㄔO廳是某區(qū)住建局的上級行政機關，而下級服從上級是行政機關的一個重要原則。更有甚者，13版《投標文件》還違反《施工招投標辦法》（七部委30號令）第二十條第二款關于資格審查的規(guī)定：“資格審查時，招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人?！薄＿@是部門規(guī)章，而且是強制性規(guī)定，某區(qū)住建局也可以不予理睬嗎？！因此，某區(qū)住建局本來就不應該以與上級規(guī)定相抵觸的《招標文件》約束投標人，更不用說其中的“無在建工程”的標準不明確。（作者：余文唐）
來源：中國法院網(wǎng)
