案情
近日，某市招標(biāo)代理有限公司組織了“XX器材采購項目（A包）”項目。評審結(jié)果公示后，供應(yīng)商A認(rèn)為供應(yīng)商B和供應(yīng)商C之間存在控股關(guān)系，二者不具備投標(biāo)資格，應(yīng)重新組織招標(biāo)。供應(yīng)商A以此為由，向代理機(jī)構(gòu)提起質(zhì)疑，代理機(jī)構(gòu)回復(fù)其質(zhì)疑后，供應(yīng)商A表示不滿，遂向該市財政局提出投訴。
經(jīng)市財政局核實(shí)，供應(yīng)商B的法定代表人為董某，持股比例為董某90%、汪某10%；供應(yīng)商C的法定代表人為汪某，持股比例為董某40%、汪某60%。兩家供應(yīng)商均為獨(dú)立的企業(yè)法人，且法人代表不是同一個人，不存在控股關(guān)系，也無法證明存在管理與被管理的關(guān)系。是否應(yīng)對供應(yīng)商B和供應(yīng)商C作無效投標(biāo)處理？市財政局犯了難。
分析
本案涉及兩個關(guān)鍵問題：一是具有獨(dú)立法定代表的供應(yīng)商B與供應(yīng)商C互為公司持股人，在此情況下，兩家供應(yīng)商是否可以參與同一項目的投標(biāo)？二是從供應(yīng)商B和供應(yīng)商C的持股比例看，兩家供應(yīng)商是否存在控股、管理等關(guān)聯(lián)關(guān)系？
針對第一個問題，上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡認(rèn)為可從兩方面來分析。首先，兩家供應(yīng)商的法人代表是否為同一負(fù)責(zé)人；其次，既然互為持股人，那么有必要查實(shí)在整個投標(biāo)過程中兩家公司是否具有惡意串標(biāo)的嫌疑。
王周歡進(jìn)一步分析，本案中的持股問題實(shí)際上是股權(quán)問題，并非公司之間的關(guān)系問題。不同公司有著相同的持股人，是不能作為被禁止參與同一項目投標(biāo)條件的，主要還得看持股人在各公司中占有怎樣的份額，對企業(yè)的管理經(jīng)營活動起到怎樣的作用等等，以此判斷兩家供應(yīng)商的控股股東和實(shí)際控制人是否為同一人。此外，還要看之前持股股東之間是否簽署過某些股權(quán)協(xié)議，以此證明持股人能否對公司的業(yè)務(wù)和發(fā)展起到?jīng)Q定性影響。
從供應(yīng)商B和供應(yīng)商C的持股比例看，二者是否存在控股、管理等關(guān)聯(lián)關(guān)系？
《政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第十八條明確，單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。根據(jù)《〈條例〉釋義》相關(guān)解釋，單位負(fù)責(zé)人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。如果是公司的話，則單位負(fù)責(zé)人就是企業(yè)的法人代表。本案中，供應(yīng)商B的法定代表人為董某，供應(yīng)商C的法定代表人為汪某，表面上看，兩家供應(yīng)商的單位負(fù)責(zé)人并非同一人?？毓申P(guān)系是指單位或個人股東的控股關(guān)系，如董事、監(jiān)事、實(shí)際控制人等，本案中也無法證明兩家供應(yīng)商之間存在這種關(guān)系。管理關(guān)系則指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理的關(guān)系，如一些上下級關(guān)系的事業(yè)單位和團(tuán)體組織，本案中同樣無法證明。從以上三種關(guān)聯(lián)關(guān)系分析，這兩家供應(yīng)商的單位負(fù)責(zé)人并非同一人，也無法證明其存在控股、管理關(guān)系，在缺乏證據(jù)材料、事實(shí)依據(jù)的情況下，不應(yīng)禁止其參與同一項目的投標(biāo)。
不過，也有專家持不同觀點(diǎn)?！叭绻夺屃x》的相關(guān)解讀，供應(yīng)商B的法定代表人為董某，持股比例為董某90%、汪某10%，供應(yīng)商C的法定代表人為汪某，持股比例為董某40%、汪某60%，表面上看，兩家供應(yīng)商的單位負(fù)責(zé)人并非同一人，但兩家的股東均只有董某、汪某，則二人對B、C兩家企業(yè)的管理經(jīng)營情況均具有重要的影響力，均可視為代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人?！币晃徊辉妇呙膶＜曳治觥?/p>
海南菲迪克招標(biāo)咨詢公司總經(jīng)理彭時明也指出，從B、C兩家供應(yīng)商的股東構(gòu)成和持股比例看，二者顯然存在關(guān)聯(lián)嫌疑，但由于缺乏必要的證據(jù)材料，現(xiàn)實(shí)中未能證實(shí)其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，故不符合《條例》第十八條的禁止性規(guī)定。法律是剛性的，關(guān)于禁止供應(yīng)商投標(biāo)等行政處罰，若無明確的法律依據(jù)，自然也是違法的。但是，隨著政府采購改革的深入，各種問題逐漸凸顯，為避免個別投機(jī)者鉆法律的“空子”，進(jìn)一步保障公平交易的政府采購規(guī)則，希望政府采購法律法規(guī)能夠及時得到完善，堵上制度的漏洞。
“我認(rèn)同彭總的觀點(diǎn)，顯然供應(yīng)商B和供應(yīng)商C存在重大串標(biāo)嫌疑，但由于法律法規(guī)的缺位，我們無法予以規(guī)制，讓人十分無奈?！焙颖笔嬷菔胸斦终少忁k公室曹蕊曾遇到過本案類似的投訴案件，她也呼吁盡快完善政府采購法律制度，用明確的條文懲處影響政府采購公平競爭的行為。（ 高榮月）
來源：中國政府采購報
