——一起政府采購串通投標案的分析
財政部門作為政府采購監(jiān)督管理部門，對相關投訴亦有處理的權利。然而，在實踐中，財政部門卻把握不好投訴處理和監(jiān)督檢查兩種權利的“界線”，為此，通過對一起串通投標案件的分析后，筆者提出一些建議。
案情概況
某公立學校在線課程政府采購項目，投標供應商F公司先向采購代理機構提出質疑，而后向財政部門提出投訴，認為投標人M公司、D公司及中標人CS公司涉嫌串通投標，F(xiàn)公司認為：M公司存在不良信用記錄，不得參與本次招標采購；CS公司和M公司存在串通嫌疑（該項未經(jīng)質疑，而是在投訴過程中的補正材料中提出的）。另外，F(xiàn)公司認為，由于供應商在采購過程中處于弱勢地位，且供應商無從知曉采購過程中的“秘密”，因此當供應商提出投訴，財政部門應進行調查，如紀檢機關反腐也是通過群眾提供舉報線索而進一步深入調查的。
財政部門接到投訴后，開展初步核查，向相關當事人發(fā)出書面調查通知，相關供應商均否認存在串通的事實。財政部門對投訴進行了審查，并通過國家市場監(jiān)督管理總局的《國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)》，對投標人所反映的幾家涉嫌串通的供應商的股東構成情況和關聯(lián)關系進行核查，調查表明，CS的大股東（個人）和D公司的小股東（個人）兩者之間為兄弟關系，這兩兄弟又同為關聯(lián)企業(yè)CE公司的股東，但是對照《實施條例》第十八條的規(guī)定，單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動，又不構成限制共同參與政府采購活動的關聯(lián)關系。財政部門經(jīng)分析認為，根據(jù)《實施條例》第五十五條“供應商質疑、投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。供應商投訴的事項不得超出已質疑事項的范圍”，第五十六條“財政部門處理投訴事項采用書面審查的方式，必要時可以進行調查取證或者組織質證”，由于投訴人未能提供串通的事實證明材料，同時CS公司和D公司之間不屬于《實施條例》所限定的不能共同參與投標的關聯(lián)關系，綜合判斷，沒有再進一步調查取證的必要，就此停止調查，作出投訴處理決定，認為投訴人的主張缺乏事實依據(jù)。
F公司不服，遂向有關部門提起行政復議，之后該項目還經(jīng)歷了區(qū)法院一審、市中院二審等程序，但其主張均被駁回。此案在政府采購實踐中可謂非常典型的案例，筆者通過查閱相關法律法規(guī)和司法裁判文書，從法律法規(guī)適用和財政部門履職盡責的角度，總結歸納以下六點內(nèi)容，希望財政部門在行使政府采購法律賦予的投訴處理和監(jiān)督檢查職權時深入理解并加以把握。
財政部門投訴處理應秉書面審查原則
質疑投訴，對于政府采購供應商來說，是一個權利救濟程序，財政部門在投訴處理中充當?shù)氖菧仕痉ú门械慕巧?。在投訴程序中主要應由投訴人承擔舉證責任，投訴人應盡到初步證明責任，這也體現(xiàn)在《實施條例》和《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號）（以下簡稱“94號令”）等有關法律法規(guī)中。
政府采購投訴處理證據(jù)規(guī)則與民事訴訟“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則一致，《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。94號令第二十五條對政府采購投訴處理的舉證責任進一步作了明確。
總之，財政部門在政府采購投訴處理中，應以書面審查為原則，實際審查為例外。當投訴人提供有力的初步證據(jù)時，得以啟動調查取證或質證程序；當投訴人表面證據(jù)明顯不能構成時，財政部門通過向相關當事人發(fā)出調查取證通知，經(jīng)書面綜合分析，即可作出投訴決定。
政府采購法律體系對于“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”的相關規(guī)定對比
《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》第二十五條規(guī)定：政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益；不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。其第七十七條對惡意串通規(guī)定了罰則。但《政府采購法》未對串通的情形認定作出明確規(guī)定。但《實施條例》第七十四條對于“屬于惡意串通”的情形進行了列舉。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）規(guī)定了“視為投標人串通投標”的情形。在政府采購實務中，串通行為普遍存在。然而，因為串通行為的隱蔽性，以及財政部門行政調查手段的有限性，要認定供應商存在串通的主觀惡意非常困難，大多數(shù)串通行為難以查證。為更加有效防止和打擊串通投標行為，財政部借鑒《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十條的規(guī)定，在2017年10月1日起開始施行的87號令第三十七條中對于“視為投標人串通投標”的情形作出列舉式規(guī)定。
事實上，“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”是有許多不同之處的。
第一，法律層級和適用的采購方式不同。“屬于惡意串通”由行政法規(guī)《實施條例》規(guī)定，適用于招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價等各種競爭性的政府采購活動，而“視為投標人串通投標” 則由財政部行政規(guī)章87號令規(guī)定，適用于招標采購方式。對于非招標采購方式“視為串通”的認定，顯然可以參照適用，下一步在立法中應予進一步明確。
第二，調查取證難度不同?！皩儆趷阂獯ā闭J定必須證實供應商是“主觀惡意”，“視為投標人串通投標”則無須證實供應商是否“主觀惡意”，只要客觀上符合87號令列舉的情形，就可以“視為投標人串通投標”。就是因為供應商主觀惡意難以證實，為防范打擊串通投標，才有“視為投標人串通投標”的規(guī)定。
第三，法律后果不同?！皩儆趷阂獯ā保瑢桃勒铡墩少彿ā返谄呤邨l第一款的規(guī)定追究法律責任，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！耙暈橥稑巳舜ㄍ稑恕保苯雍蠊枪虆⑴c的投標無效，如果有進一步證據(jù)，財政部門可啟動監(jiān)督檢查程序，以證實是否“屬于惡意串通”。此外，“屬于惡意串通”和“視為投標人串通投標”兩種情形，無論招標采購文件是否明確，均應沒收投標（響應）保證金，這是基于政府采購保證金的自身性質所決定的。
財政部門對于認定“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”的證明標準不同
在行政訴訟中，行政機關有義務向法院證明其所作出的行政行為，事實認定清晰，適用法律正確，對所認定的相關事實已經(jīng)獨立客觀地調查了其他可能性。對于證明標準，刑事訴訟的要求最高，采用排除合理懷疑標準，要求達到案件事實清楚，證據(jù)確實充分。民事訴訟的證明標準最低，一般采用優(yōu)勢證明標準，即占優(yōu)勢的蓋然性。行政訴訟一般采用明顯優(yōu)勢證明標準，比刑事訴訟要低，但高于民事訴訟，應達到“清楚的、明確的、令人信服的絕對優(yōu)勢”。財政部門認定串通的具體行政行為，最終要接受法院的司法審查，因此，財政部門對于認定“屬于惡意串通”與“視為投標人串通投標”的證明標準，應嚴格按照行政訴訟的證明標準，而不適用民事法律關系一般采用的“占優(yōu)勢的蓋然性”的證明標準。
實際上，即使在民事合同關系中，對于惡意串通的認定，采用的也是能夠足以排除合理懷疑的明顯優(yōu)勢證明標準， 而非一般民法意義上的優(yōu)勢證明標準。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）項的規(guī)定，存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益情形的，合同無效。《最高院在重慶拓洋投資有限公司深圳五岳乾坤投資有限公司確認合同無效糾紛案》的判決書〔（2018）最高法民終487號〕裁判意見認為：所謂惡意串通，通常是指當事人為了謀取私利，相互勾結，采取不正當方式，共同實施損害他人利益的行為。第三人請求確認當事人訂立的合同無效，應由提出請求的第三人就惡意串通和利益受損這兩方面的事實承擔舉證證明責任。由于惡意串通對合同當事人的利益影響較大，故法律上可以第三人較一般民事訴訟高度蓋然性的證明標準更高的舉證證明義務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零九條規(guī)定：“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明……人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在?！?/p>
對于政府采購活動中的供應商串通行為，實踐中財政部門在投訴處理和監(jiān)督檢查過程時，對供應商“屬于惡意串通”的“主觀故意”界定難度很高，供應商往往編造某個理由予以否認，同時財政部門的執(zhí)法手段和監(jiān)管力量有限，實踐中因惡意串通被查處的概率極低。針對實務中串通行為較為普遍的現(xiàn)狀，如能在立法中明確，采取以行為推定意志的標準，即根據(jù)招標采購業(yè)內(nèi)公認常理判斷串通行為是否含有主觀意思的表示，如實務中經(jīng)常出現(xiàn)的兩家公司公章混蓋的情形，將能夠更好地起到預防和打擊惡意串通行為的作用。目前，財政部門更多地是根據(jù)87號令中“視為投標人串通投標”有關條款進行處置。
此外，政府采購電子化近年來發(fā)展迅速，許多省市已經(jīng)全流程進行電子化采購活動。電子采購的發(fā)展，給識別處置串通行為提出了新的課題。一些省市的財政部門對于電子招標采購串通行為的判定出臺了一些具體文件規(guī)定，包括諸如系統(tǒng)客戶端所賦予的投標（響應）文件項目內(nèi)部識別碼相同、計算機網(wǎng)卡MAC地址相同、混用數(shù)字證書加密或混用電子印章、同一個IP地址上傳投標采購文件，類似情形的判定標準也應及時補充到更高層次法規(guī)和規(guī)章中“視為投標人串通投標”內(nèi)容中去，為財政部門依法監(jiān)管提供更直接的法律依據(jù)。當前，財政部門可以通過出臺招標采購文件范本的方式，指引采購人、采購代理機構把這些視為串通的識別標準納入到招標采購文件的約定條款中。
刑法對于“串通投標罪”的認定標準
《中華人民共和國刑法》第二百二十三條規(guī)定：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。
串通投標罪屬情節(jié)犯罪，只有情節(jié)嚴重的串通投標報價、嚴重損害招標人或者其他投標人利益的行為才能構成犯罪。串通投標罪與串通投標違法行為的界限，關鍵系該行為的情節(jié)嚴重與否，情節(jié)嚴重者構成犯罪，否則不以犯罪論。情節(jié)嚴重，主要是指采用卑劣手段串通投標的，多次實施串通投標行為的，給招標人或者其他投標人造成嚴重經(jīng)濟損失的，造成惡劣的影響等。在認定情節(jié)嚴重時，應考慮犯罪手段是否惡劣、是否屢教不改、行為的結果及社會影響等因素，作出綜合判斷。
《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十六條規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（三）中標項目金額在二百萬元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形。”
政府采購法律體系禁止的關聯(lián)關系與公司法意義上的關聯(lián)關系不同
《實施條例》第十八條作出了限制政府采購關聯(lián)供應商共同參與規(guī)定：“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動?！贝藯l屬效力性強制性規(guī)范，如供應商違反，必然導致投標（響應）無效，沒收投標保證金。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例<釋義>》，此處的“單位負責人”，包括單位的法定代表人，或者是法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權的主要負責人，如個人獨資企業(yè)的投資人，代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務的合伙人；此處的“控股”關系，是指單位或個人股東的控股關系。按照《公司法》第二百一十六條規(guī)定，控股包括絕對控股和相對控股，絕對控股，是指出資額占有限責任公司資本總額50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司的股本總額50%以上；相對控股，是指出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但其出資額或者持有的股份所享有的表決權足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。本條的“管理關系”，是指不具有持股關系的其他單位之間存在的管理與被管理關系，如上下級事業(yè)單位和團體組織。此條限制的控股情形，僅限于直接控股和直接管理關系，不包括間接關系，如實際控制人與公司之間的關系就不屬于本條的直接控股或管理關系。
以上是政府采購法律體系所限制的關聯(lián)關系，應嚴格按照《實施條例》來認定?！豆痉ā芬饬x上的關聯(lián)關系則要寬泛得多?！豆痉ā范僖皇鶙l第（四）項對“關聯(lián)關系”作出定義，其是指“公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系”。此條的“高級管理人員”，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員；“控股股東”，是指其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東；“實際控制人”，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人?？梢?，政府采購所限制參與的供應商關聯(lián)關系范圍，要遠遠小于《公司法》意義上的關聯(lián)關系，財政部門在投訴處理和監(jiān)督管理中應準確把握。
在政府采購實踐中，經(jīng)常會遇到兩家共同參與的單位不符合《實施條例》第十八條限制供應商參與的情形，但又具備可能影響公平公正的關聯(lián)關系，如兩個單位的法定代表人為夫妻、兄弟、父子；兩家公司同一個董事（在其中一家公司是小股東）；同一人分別在兩家或以上的單位擔任董事、監(jiān)事；不同單位的實際控制人為同一人；不同單位的法定代表人、負責人、董事或監(jiān)事有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關系的。采購人、代理機構可在招標采購文件中約定，對限制投標的情形進行合理范圍內(nèi)的擴張，違反此約定產(chǎn)生的投標（響應）無效、沒收保證金的法律后果進行約定，并可約定“投標人有上述關系的應當主動告知，否則屬于弄虛作假，承擔相應法律責任。
財政部門在政府采購活動中履行投訴處理與監(jiān)督檢查職責兩者之間的關系
《政府采購法》與《實施條例》第六章均是“質疑與投訴”，第七章均是“監(jiān)督檢查”。關于政府采購投訴處理與監(jiān)督檢查的關系，蘇州大學法學院副教授王健在《論質疑投訴制度的性質及其對程序的影響》一文中有系統(tǒng)論述。政府采購質疑投訴制度的基本功能為權利救濟功能，附帶實現(xiàn)監(jiān)督功能；政府采購監(jiān)督檢查制度，主要是財政部門對政府采購活動合法性進行監(jiān)督，基本功能為監(jiān)督功能，附帶實現(xiàn)救濟功能。對招標采購文件、采購過程、采購結果的質疑投訴的審查，必然對采購人、代理機構、相關供應商編寫采購文件、投標（響應）行為是否合法進行監(jiān)督。同樣，監(jiān)督檢查制度主要是財政部門履行監(jiān)督職責，但在監(jiān)督的同時也可能對相關供應商提供救濟。如對招標采購文件、采購過程、采購結果進行監(jiān)督檢查的過程中發(fā)現(xiàn)了違法行為，追究法律責任，作出行政處罰等具體行政行為，從而可能導致中標、成交結果無效，責令廢標或重新招標采購，這就為相關供應商重新參與政府采購業(yè)務提供了機會。
財政部門做到什么程度才是履職盡責并且沒有逾越合法合理的界限，在政府采購投訴處理和監(jiān)督檢查中評判標準不盡相同。對于政府采購的投訴處理，財政部門作為準司法裁判的角色，只要符合投訴受理條件，不論是否有法律和事實根據(jù)，都必須嚴格按照《政府采購法》《實施條例》及94號令法定的程序進行處理活動，在規(guī)定的時限內(nèi)出具投訴處理決定，并告知相對人提起行政復議和行政訴訟的權利，否則就是未做到依法履行職責。
而對于一般性的信訪舉報，財政部門收到后，根據(jù)法律和事實，視情決定是否進行實質性調查處理。當供應商盡到初步證明責任時，財政部門得履行相關調查處理職責。如信訪舉報人所反映事項，與信訪舉報人自身合法權益沒有直接關系的，財政部門是否處理以及如何處理，信訪舉報人均不具備提起行政復議和行政訴訟的申請人和原告資格。
財政部門在政府采購管理中實際上是有雙重角色的，在投訴處理中履行的是法律賦予的準司法角色，總體上應按照民事訴訟“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則，行使居中裁判作出投訴處理決定的職責；在監(jiān)督檢查中履行的是法律賦予的行政監(jiān)督管理職權，在一定合理限度內(nèi)得以主動進行行政調查，以維護國家利益、社會利益和相關供應商的利益。這兩種角色之間需要有一個度的把握。如果只強調居中裁判職責，而放棄對信訪舉報的監(jiān)督管理，則構成行政不作為；如果過于擴張行政監(jiān)督管理職權，對信訪舉報行為不區(qū)分地“有求必應”，將架空現(xiàn)行政府采購質疑投訴處理機制、過度耗費行政成本、降低政府采購效率，客觀上容易造成“選擇性執(zhí)法”和“權力不當干預”，也不符合當前政府采購管理的實際。（林日清 作者單位：廈門市財政局條法處）
（來源：中國政府采購報）
