問題
在一競爭性磋商的政府采購項目中，參與采購的供應(yīng)商出現(xiàn)了《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第三十七條規(guī)定的串標情形。但是《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》中并沒有關(guān)于串標情形的規(guī)定。此時，能否根據(jù)87號令第三十七條的規(guī)定認定供應(yīng)商串標？如果磋商文件里規(guī)定了“供應(yīng)商若出現(xiàn)了87號令第三十七條中的情形，視為串標”，又是否可以根據(jù)磋商文件中的規(guī)定認定供應(yīng)商串標？
回答
根據(jù)87號令第二條的規(guī)定，“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)開展政府采購貨物和服務(wù)（以下簡稱貨物服務(wù)）招標投標活動。”這說明，87號令中規(guī)定的串標情形只適用于招標投標活動，不適用于競爭性磋商采購項目。對于上述問題，華北地區(qū)某財政局的相關(guān)工作人員如是表示。另外，《中華人民共和國行政處罰法》第三條指出，行政處罰由法律法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，磋商文件無權(quán)加以限制。
對此，上海百通項目管理咨詢有限公司副總工程師張志軍也表示認同，關(guān)于第一個問題，87號令規(guī)制的是采用招標方式實施采購的政府采購活動，對于采用非招標采購方式（包括競爭性談判）實施采購的政府采購活動，一般認為不能直接引用87號令的規(guī)定進行處理。
關(guān)于第二個問題，張志軍則認為，供應(yīng)商的禁止情形，可以分為法定情形和約定情形。也就是說，采購人可以在競爭性磋商文件中約定“供應(yīng)商若出現(xiàn)了87號令第三十七條中的情形，視為惡意串通”。如采購文件有類似規(guī)定，在競爭性磋商過程中，可以依據(jù)采購文件的相關(guān)規(guī)定，認定供應(yīng)商之間的行為屬于串通投標。另外，87號令第三十七條規(guī)定的是“視為串標”情形。“視為”是一種法律擬制，只要當事人的行為特征符合相關(guān)條款的描述，就可定性為串標，而無須去查證是否確實存在串標情形。
深圳市公共資源交易工作委員會辦公室的汪泳也指出，文件出臺有先后，管轄范圍有差別，對于第二個問題，如果磋商文件里規(guī)定了“供應(yīng)商若出現(xiàn)了87號令第三十七條中的情形，視為串標”，從實務(wù)操作的角度，建議根據(jù)磋商文件中的規(guī)定認定供應(yīng)商串標。
除此，業(yè)界也有聲音表示，有些問題招標方式可以直接適用，而非招標方式不能直接適用，這給實際操作帶來了些許“困擾”，這可能是由于下位法在立法時間等方面的限制，未能與上位法銜接好。
法律鏈接
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）
第三十七條有下列情形之一的，視為投標人串通投標，其投標無效：
（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；
（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；
（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；
（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；
（五）不同投標人的投標文件相互混裝；
（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
《中華人民共和國行政處罰法》
第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/p>
沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。（記者 楊文君）
（來源：中國政府采購報）
