諸多特色規(guī)定值得政府采購法規(guī)借鑒
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發(fā)布日期：2012年03月29日
《〈招標投標法〉實施條例》無論從制度層面，還是操作層面，都對招投標工作的進一步規(guī)范進行了積極有益的探索，許多內(nèi)容獨具特色，有一定的開創(chuàng)性，值得政府采購領域?qū)W習和借鑒。
重視職業(yè)資格制度的引入
《〈招標投標法〉實施條例》第十二條：招標代理機構應當擁有一定數(shù)量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。
盡管《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）也準備引入職業(yè)資格制度（第八十七條：國家建立政府采購從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度，按照執(zhí)業(yè)資格的標準對政府采購從業(yè)人員進行認定、考核，實行持證上崗制度。但此資格卻只對集中采購機構有約束，第二十條：集中采購機構應當具備下列條件：（二）具有一定數(shù)量的政府采購執(zhí)業(yè)資格專業(yè)人員），但對政府采購代理機構卻沒有相關規(guī)定，《政府采購代理機構資格認定辦法》第十四條：有參加過規(guī)定的政府采購培訓，熟悉政府采購法規(guī)和采購代理業(yè)務的法律、經(jīng)濟和技術方面的專職人員。參加培訓和具有資格是截然不同的兩種要求。
因此，筆者建議，《〈政府采購法〉實施條例》應借鑒《〈招標投標法〉實施條例》，規(guī)定政府采購代理機構（包括集中采購機構）應當擁有一定數(shù)量的取得政府采購執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人員。
提出文本標準化要求
《〈招標投標法〉實施條例》第十五條：編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。
文本標準化是規(guī)范采購行為、提高采購效率、降低采購風險的重要手段，多年前，政府采購監(jiān)管部門就提出要制定標準文本，但一直沒有實際的成果，各采購代理機構都根據(jù)自身的實踐經(jīng)驗制作文件，文件格式、內(nèi)容均不相同，既造成重復研究的浪費，又帶來由于文件不規(guī)范，被供應商質(zhì)疑的風險。因此，筆者認為，《〈政府采購法〉實施條例》也應對編制標準文本作出相關規(guī)定，以促進政府采購監(jiān)管部門盡快啟動該項能減輕全國政府采購代理機構負擔的工作。
明確資格預審主體
《〈招標投標法〉實施條例》第十八條：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規(guī)定。
誰是資格預審的責任人？在《〈招標投標法〉實施條例》頒布之前，這一直是采購代理機構面臨的困惑，本條明確了資格預審的主體，明確了資格審查委員會及其成員也必須從庫里隨機抽取，人數(shù)和構成也應符合規(guī)定，解決了此前的困惑?！丁凑袠送稑朔ā祵嵤l例》對評標委員會的人數(shù)和構成沒有明確的規(guī)定，可遵照《招標投標法》第三十七條執(zhí)行，即依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
筆者認為，盡管政府采購評審專家大多為技術型專家，對資格預審并不在行，并非資格預審的最佳人選，但為遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，也只能選擇評審專家作為資格預審的人選。因此，《〈政府采購法〉實施條例》應借鑒本條的規(guī)定，對實行資格預審的邀請招標、競爭性談判、詢價采購，明確規(guī)定：采購人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守政府采購法和與本條例有關評標委員會、談判小組、詢價小組的規(guī)定。
關于投標限價規(guī)定可更具體
《〈招標投標法〉實施條例》第二十七條：招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。
有關最高投標限價，在《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）第四十八條也有規(guī)定：在招標采購中，采購人或采購代理機構應當在開標前公布采購預算。未在開標前公布采購預算的，評標結(jié)束后，不能以供應商報價均超過了采購預算、采購人不能支付為由予以廢標。本處的采購預算其實與最高投標限價性質(zhì)一樣，由于政府采購對是否在招標文件中公布采購預算一直存在爭議，因此在“開標前公布采購預算”也算是一種折中、可行的辦法。但招標人不得規(guī)定最低投標限價，卻是《〈招標投標法〉實施條例》的創(chuàng)新之舉，能有效抑制人為控制價格的不合理情形出現(xiàn)。但由于政府采購范圍涉及面很廣，一些項目可能被行業(yè)主管部門強行設定了最低收費標準，因此，筆者建議《〈政府采購法〉實施條例》也應明確規(guī)定：招標人不得規(guī)定最低投標限價。但應增加附加條件：法律、行政法規(guī)對收費標準另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
兩階段招標值得借鑒
《〈招標投標法〉實施條例》第三十條：對技術復雜或者無法精確擬定技術規(guī)格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術建議，招標人根據(jù)投標人提交的技術建議確定技術標準和要求，編制招標文件。第二階段，招標人向在第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提出。
兩階段招標在國內(nèi)算是一種創(chuàng)新，但在國際上卻早有先例?！堵?lián)合國采購示范法》（下稱《示范法》）第48條也規(guī)定了兩階段招標的具體做法：招標文件應當邀請供應商或承包商在兩階段招標程序的第一階段遞交初步投標書，在其中載明不包括投標價格的建議。供應商或承包商的初步投標書未根據(jù)本法規(guī)定被否決的，采購實體可以在第一階段就其初步投標書的任何方面與其進行討論。采購實體與任何供應商或承包商進行討論時，應當給予所有供應商或承包商平等參加討論的機會。在兩階段招標程序的第二階段，采購實體應當邀請初步投標書未在第一階段被否決的所有供應商或承包商根據(jù)一套經(jīng)修訂的采購條款和條件遞交列明價格的最后投標書。世界銀行《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》（2006年版）（下稱《采購指南》）2.6也提到了兩步法招標：對交鑰匙合同或大型復雜的設施或特殊性質(zhì)的工程，或復雜的信息和通訊技術，事先準備好完整的技術規(guī)格是不符合需要或不現(xiàn)實的。在這種情況下，可采用兩步法招標程序，即首先邀請?zhí)峤桓鶕?jù)概念設計或性能規(guī)格編制的不帶報價的技術建議書。第二步，在對技術和商務進行澄清與調(diào)整的基礎上，對招標文件作出修改并邀請?zhí)峤蛔罱K的技術建議書和帶報價的投標書?！妒痉斗ā?、《采購指南》與《〈招標投標法〉實施條例》關于兩階段招標規(guī)定的最大區(qū)別在于，在從第一階段過渡到第二階段時，有個討論[在《示范法》（1994年版）中為“談判”]或調(diào)整的過程，招標人和投標人能夠更好地溝通，以利于招標人合理明確自己的真實需求，其實更像是談判和招標的組合，比招標更靈活，比談判更規(guī)范。筆者建議：兩階段招標是一種非常實用的采購方式，在制定《〈政府采購法〉實施條例》時完全可以引入，借鑒《示范法》可能更符合政府采購工作的實際。
不合理條件的明確有指導意義
《〈招標投標法〉實施條例》第三十二條：招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：（一）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；（四）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商；（六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
《招標投標法》和《政府采購法》都明確規(guī)定了招標人或采購人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，但具體哪些行為屬于“不合理的條件”，在《〈招標投標法〉實施條例》頒布前，一直未明確，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）中也未有相關條款的表述，但該條款在實際采購過程中具有較強的指導意義，建議《〈政府采購法〉實施條例》可以借鑒第三十二條做適當?shù)脑鲅a。
列明不得參加投標情形
《〈招標投標法〉實施條例》第三十四條：與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規(guī)定的，相關投標均無效。
第三十四條的規(guī)定非常好，解決了招標過程中遇到的很多實際問題，杜絕了一些單位和部門打著公開招標的名義，將應實行社會化、市場化的采購項目，變相指定下屬單位或有利益關系的供應商中標的情形發(fā)生。筆者認為，第三十四條是整個《〈招標投標法〉實施條例》中的一大亮點，也是《〈政府采購法〉實施條例》應該積極吸納的內(nèi)容。但第二款應作適當修改，允許不同單位以聯(lián)合體方式投標，不得以不同的投標人身份參加投標。
明確惡意串通 堵住招標采購“黑洞”
《〈招標投標法〉實施條例》第三十九條對投標人相互串標情形、第四十條對視同投標人相互串標情形、第四十一條對招標人與投標人串通投標情形作出了明確規(guī)定。
投標人相互串標、招標人與投標人相互串通投標在招標過程中屢見不鮮，但在《〈招標投標法〉實施條例》頒布前，對于相互串標具體情形的認定，卻一直是法律上的空白，僅在《反不正當競爭法》第十五條做出了原則性的規(guī)定：投標者不得串通投標，抬高標價或者降低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。實際采購過程中，不僅招標方式存在相互串標行為，政府采購其他采購方式也存在類似的相互串通情形，《政府采購法》第七十二條第一款第（一）項、第七十七條第一款第（三）項分別對采購人、采購代理機構及其工作人員，以及供應商的惡意串通情形，明確了法律責任，但對如何認定惡意串通情形卻沒有相應的規(guī)定，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）第一百零六條明確了五種惡意串通的具體行為，筆者認為，惡意串通是當前政府采購面臨的最大黑洞，只有堵住這個黑洞，才能讓政府采購真正變成“陽光工程”，而《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）中對惡意串通具體行為的規(guī)定，遠遠滿足不了堵住黑洞的需要，因此，筆者建議在《〈政府采購法〉實施條例》中應增補相關內(nèi)容，以利于在具體采購活動中對照執(zhí)行。
評委會五個“不得”有新意
《〈招標投標法〉實施條例》第四十九條對評標委員會作出了五個“不得”的規(guī)定，尤其是“評標委員會成員不得向招標人征詢確定中標人的意向”有點新意，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）第五十三條：采購人、采購代理機構及其工作人員不得在評審工作開始前或評審工作過程中，向評標委員會、競爭性談判小組或詢價小組進行任何有傾向性、誤導性的解釋或說明。只是對采購人、采購代理機構及其工作人員的行為作出了規(guī)定，但并未對評標委員會的類似行為進行規(guī)定。筆者認為，《〈政府采購法〉實施條例》應當借鑒該條例的五個“不得”，對評審專家的行為進行相應的規(guī)范，有利于促進政府采購更加公平、公正。
澄清環(huán)節(jié)規(guī)定進一步細化
《〈招標投標法〉實施條例》第五十二條第二款：評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明，不得接受投標人主動提出的澄清、說明。對于投標人主動要求澄清或說明，筆者在評審現(xiàn)場確實遇到過，對于是否接受其澄清或說明，一直沒能找到標準答案，只是把握一個原則，即其澄清或說明不能對投標文件進行實質(zhì)性的更改，但有時投標人的澄清或說明還是會對評標委員會產(chǎn)生一定影響，明確不得接受其主動提出的澄清、說明，可以為投標人營造更加公平的競爭氛圍，也促使其必須將更多的精力投入到投標文件的制作環(huán)節(jié)。政府采購相關法律法規(guī)未對是否接受供應商主動提出的澄清、說明做出規(guī)定，筆者建議，可借鑒《〈招標投標法〉實施條例》的做法，對評審現(xiàn)場（包括評標、談判、詢價）的澄清、說明做出進一步明確的規(guī)定。
政采應建立中標候選人公示制
《〈招標投標法〉實施條例》第五十四條：依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結(jié)果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
對中標候選人公示是個非常好的舉措，通過公示，既可以讓投標人或者其他利害關系人有維權的機會，又可以有效規(guī)避因直接確定中標人而帶來的法律風險。《招標投標法》中沒有相關中標候選人公示的規(guī)定，第五十四條是《〈招標投標法〉實施條例》對中標結(jié)果公示的一種完善措施。政府采購相關法律法規(guī)缺少對中標候選人公示的相關規(guī)定，僅在“十八號令”第六十二條規(guī)定：中標供應商確定后，中標結(jié)果應當在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告。在發(fā)布公告的同時，招標采購單位應當向中標供應商發(fā)出中標通知書，中標通知書對采購人和中標供應商具有同等法律效力。這樣的規(guī)定使招標采購單位沒有緩沖的余地，一旦供應商在公告后質(zhì)疑或投訴成立，可能導致中標無效，但此時從法理上采購人與中標供應商的合同已經(jīng)訂立，將使招標采購單位、采購人和中標供應商陷入非常尷尬的境地，至少有一方將承擔賠償?shù)呢熑?。而通過對中標候選人的公示，并要求投標人或者其他利害關系人必須在公示期內(nèi)提出異議的請求，即使異議成立，中標候選人資格被取消，也不會影響后續(xù)中標候選人的選擇，也不存在合同訂立帶來的各種風險。因此，筆者建議，從實際工作的角度出發(fā)，政府采購也應盡快建立中標或成交候選人的公示制度，相關規(guī)定可以借鑒《〈招標投標法〉實施條例》第五十四條。
未按規(guī)定收退保證金應擔責
《〈招標投標法〉實施條例》第六十六條：招標人超過本條例規(guī)定的比例收取投標保證金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處5萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
對于違反規(guī)定收退保證金的行為，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）無此方面的規(guī)定，“十八號令”中也未能查到，造成采購人和采購代理機構即使違反規(guī)定多收或不退保證金，也缺乏相應的處罰依據(jù)，筆者建議，應在《〈政府采購法〉實施條例》中參照《〈招標投標法〉實施條例》的規(guī)定，對政府采購活動中違反規(guī)定收退保證金的行為，明確相應的法律責任，以維護供應商的合法權益。
為協(xié)會運作提供法律依據(jù)
《〈招標投標法〉實施條例》第八十三條：招標投標協(xié)會按照依法制定的章程開展活動，加強行業(yè)自律和服務。
目前，我國有部分省市已經(jīng)成立了政府采購協(xié)會，但同樣是政府采購協(xié)會，協(xié)會與協(xié)會之間的組織架構、工作職責、會員組成等都不盡相同，且基本是各占山頭、各自為政，相互之間缺少聯(lián)系，未能真正發(fā)揮出對行業(yè)進行自律和服務的職能。《〈招標投標法〉實施條例》明確了招標投標協(xié)會的地位，終于使協(xié)會可以依法獨立開展活動，也為建立全國相對統(tǒng)一的行業(yè)自律組織奠定了基礎。筆者認為，《〈政府采購法〉實施條例》也應借鑒此方面的規(guī)定，給予政府采購協(xié)會一定的名分，為今后建立全國性的政府采購行業(yè)自律組織提供法律依據(jù)。
來源：政府采購信息報
重視職業(yè)資格制度的引入
《〈招標投標法〉實施條例》第十二條：招標代理機構應當擁有一定數(shù)量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。
盡管《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）也準備引入職業(yè)資格制度（第八十七條：國家建立政府采購從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度，按照執(zhí)業(yè)資格的標準對政府采購從業(yè)人員進行認定、考核，實行持證上崗制度。但此資格卻只對集中采購機構有約束，第二十條：集中采購機構應當具備下列條件：（二）具有一定數(shù)量的政府采購執(zhí)業(yè)資格專業(yè)人員），但對政府采購代理機構卻沒有相關規(guī)定，《政府采購代理機構資格認定辦法》第十四條：有參加過規(guī)定的政府采購培訓，熟悉政府采購法規(guī)和采購代理業(yè)務的法律、經(jīng)濟和技術方面的專職人員。參加培訓和具有資格是截然不同的兩種要求。
因此，筆者建議，《〈政府采購法〉實施條例》應借鑒《〈招標投標法〉實施條例》，規(guī)定政府采購代理機構（包括集中采購機構）應當擁有一定數(shù)量的取得政府采購執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人員。
提出文本標準化要求
《〈招標投標法〉實施條例》第十五條：編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。
文本標準化是規(guī)范采購行為、提高采購效率、降低采購風險的重要手段，多年前，政府采購監(jiān)管部門就提出要制定標準文本，但一直沒有實際的成果，各采購代理機構都根據(jù)自身的實踐經(jīng)驗制作文件，文件格式、內(nèi)容均不相同，既造成重復研究的浪費，又帶來由于文件不規(guī)范，被供應商質(zhì)疑的風險。因此，筆者認為，《〈政府采購法〉實施條例》也應對編制標準文本作出相關規(guī)定，以促進政府采購監(jiān)管部門盡快啟動該項能減輕全國政府采購代理機構負擔的工作。
明確資格預審主體
《〈招標投標法〉實施條例》第十八條：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規(guī)定。
誰是資格預審的責任人？在《〈招標投標法〉實施條例》頒布之前，這一直是采購代理機構面臨的困惑，本條明確了資格預審的主體，明確了資格審查委員會及其成員也必須從庫里隨機抽取，人數(shù)和構成也應符合規(guī)定，解決了此前的困惑?！丁凑袠送稑朔ā祵嵤l例》對評標委員會的人數(shù)和構成沒有明確的規(guī)定，可遵照《招標投標法》第三十七條執(zhí)行，即依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
筆者認為，盡管政府采購評審專家大多為技術型專家，對資格預審并不在行，并非資格預審的最佳人選，但為遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，也只能選擇評審專家作為資格預審的人選。因此，《〈政府采購法〉實施條例》應借鑒本條的規(guī)定，對實行資格預審的邀請招標、競爭性談判、詢價采購，明確規(guī)定：采購人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守政府采購法和與本條例有關評標委員會、談判小組、詢價小組的規(guī)定。
關于投標限價規(guī)定可更具體
《〈招標投標法〉實施條例》第二十七條：招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。
有關最高投標限價，在《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）第四十八條也有規(guī)定：在招標采購中，采購人或采購代理機構應當在開標前公布采購預算。未在開標前公布采購預算的，評標結(jié)束后，不能以供應商報價均超過了采購預算、采購人不能支付為由予以廢標。本處的采購預算其實與最高投標限價性質(zhì)一樣，由于政府采購對是否在招標文件中公布采購預算一直存在爭議，因此在“開標前公布采購預算”也算是一種折中、可行的辦法。但招標人不得規(guī)定最低投標限價，卻是《〈招標投標法〉實施條例》的創(chuàng)新之舉，能有效抑制人為控制價格的不合理情形出現(xiàn)。但由于政府采購范圍涉及面很廣，一些項目可能被行業(yè)主管部門強行設定了最低收費標準，因此，筆者建議《〈政府采購法〉實施條例》也應明確規(guī)定：招標人不得規(guī)定最低投標限價。但應增加附加條件：法律、行政法規(guī)對收費標準另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
兩階段招標值得借鑒
《〈招標投標法〉實施條例》第三十條：對技術復雜或者無法精確擬定技術規(guī)格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術建議，招標人根據(jù)投標人提交的技術建議確定技術標準和要求，編制招標文件。第二階段，招標人向在第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提出。
兩階段招標在國內(nèi)算是一種創(chuàng)新，但在國際上卻早有先例?！堵?lián)合國采購示范法》（下稱《示范法》）第48條也規(guī)定了兩階段招標的具體做法：招標文件應當邀請供應商或承包商在兩階段招標程序的第一階段遞交初步投標書，在其中載明不包括投標價格的建議。供應商或承包商的初步投標書未根據(jù)本法規(guī)定被否決的，采購實體可以在第一階段就其初步投標書的任何方面與其進行討論。采購實體與任何供應商或承包商進行討論時，應當給予所有供應商或承包商平等參加討論的機會。在兩階段招標程序的第二階段，采購實體應當邀請初步投標書未在第一階段被否決的所有供應商或承包商根據(jù)一套經(jīng)修訂的采購條款和條件遞交列明價格的最后投標書。世界銀行《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》（2006年版）（下稱《采購指南》）2.6也提到了兩步法招標：對交鑰匙合同或大型復雜的設施或特殊性質(zhì)的工程，或復雜的信息和通訊技術，事先準備好完整的技術規(guī)格是不符合需要或不現(xiàn)實的。在這種情況下，可采用兩步法招標程序，即首先邀請?zhí)峤桓鶕?jù)概念設計或性能規(guī)格編制的不帶報價的技術建議書。第二步，在對技術和商務進行澄清與調(diào)整的基礎上，對招標文件作出修改并邀請?zhí)峤蛔罱K的技術建議書和帶報價的投標書?！妒痉斗ā?、《采購指南》與《〈招標投標法〉實施條例》關于兩階段招標規(guī)定的最大區(qū)別在于，在從第一階段過渡到第二階段時，有個討論[在《示范法》（1994年版）中為“談判”]或調(diào)整的過程，招標人和投標人能夠更好地溝通，以利于招標人合理明確自己的真實需求，其實更像是談判和招標的組合，比招標更靈活，比談判更規(guī)范。筆者建議：兩階段招標是一種非常實用的采購方式，在制定《〈政府采購法〉實施條例》時完全可以引入，借鑒《示范法》可能更符合政府采購工作的實際。
不合理條件的明確有指導意義
《〈招標投標法〉實施條例》第三十二條：招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：（一）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；（四）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商；（六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
《招標投標法》和《政府采購法》都明確規(guī)定了招標人或采購人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，但具體哪些行為屬于“不合理的條件”，在《〈招標投標法〉實施條例》頒布前，一直未明確，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）中也未有相關條款的表述，但該條款在實際采購過程中具有較強的指導意義，建議《〈政府采購法〉實施條例》可以借鑒第三十二條做適當?shù)脑鲅a。
列明不得參加投標情形
《〈招標投標法〉實施條例》第三十四條：與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規(guī)定的，相關投標均無效。
第三十四條的規(guī)定非常好，解決了招標過程中遇到的很多實際問題，杜絕了一些單位和部門打著公開招標的名義，將應實行社會化、市場化的采購項目，變相指定下屬單位或有利益關系的供應商中標的情形發(fā)生。筆者認為，第三十四條是整個《〈招標投標法〉實施條例》中的一大亮點，也是《〈政府采購法〉實施條例》應該積極吸納的內(nèi)容。但第二款應作適當修改，允許不同單位以聯(lián)合體方式投標，不得以不同的投標人身份參加投標。
明確惡意串通 堵住招標采購“黑洞”
《〈招標投標法〉實施條例》第三十九條對投標人相互串標情形、第四十條對視同投標人相互串標情形、第四十一條對招標人與投標人串通投標情形作出了明確規(guī)定。
投標人相互串標、招標人與投標人相互串通投標在招標過程中屢見不鮮，但在《〈招標投標法〉實施條例》頒布前，對于相互串標具體情形的認定，卻一直是法律上的空白，僅在《反不正當競爭法》第十五條做出了原則性的規(guī)定：投標者不得串通投標，抬高標價或者降低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。實際采購過程中，不僅招標方式存在相互串標行為，政府采購其他采購方式也存在類似的相互串通情形，《政府采購法》第七十二條第一款第（一）項、第七十七條第一款第（三）項分別對采購人、采購代理機構及其工作人員，以及供應商的惡意串通情形，明確了法律責任，但對如何認定惡意串通情形卻沒有相應的規(guī)定，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）第一百零六條明確了五種惡意串通的具體行為，筆者認為，惡意串通是當前政府采購面臨的最大黑洞，只有堵住這個黑洞，才能讓政府采購真正變成“陽光工程”，而《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）中對惡意串通具體行為的規(guī)定，遠遠滿足不了堵住黑洞的需要，因此，筆者建議在《〈政府采購法〉實施條例》中應增補相關內(nèi)容，以利于在具體采購活動中對照執(zhí)行。
評委會五個“不得”有新意
《〈招標投標法〉實施條例》第四十九條對評標委員會作出了五個“不得”的規(guī)定，尤其是“評標委員會成員不得向招標人征詢確定中標人的意向”有點新意，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）第五十三條：采購人、采購代理機構及其工作人員不得在評審工作開始前或評審工作過程中，向評標委員會、競爭性談判小組或詢價小組進行任何有傾向性、誤導性的解釋或說明。只是對采購人、采購代理機構及其工作人員的行為作出了規(guī)定，但并未對評標委員會的類似行為進行規(guī)定。筆者認為，《〈政府采購法〉實施條例》應當借鑒該條例的五個“不得”，對評審專家的行為進行相應的規(guī)范，有利于促進政府采購更加公平、公正。
澄清環(huán)節(jié)規(guī)定進一步細化
《〈招標投標法〉實施條例》第五十二條第二款：評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明，不得接受投標人主動提出的澄清、說明。對于投標人主動要求澄清或說明，筆者在評審現(xiàn)場確實遇到過，對于是否接受其澄清或說明，一直沒能找到標準答案，只是把握一個原則，即其澄清或說明不能對投標文件進行實質(zhì)性的更改，但有時投標人的澄清或說明還是會對評標委員會產(chǎn)生一定影響，明確不得接受其主動提出的澄清、說明，可以為投標人營造更加公平的競爭氛圍，也促使其必須將更多的精力投入到投標文件的制作環(huán)節(jié)。政府采購相關法律法規(guī)未對是否接受供應商主動提出的澄清、說明做出規(guī)定，筆者建議，可借鑒《〈招標投標法〉實施條例》的做法，對評審現(xiàn)場（包括評標、談判、詢價）的澄清、說明做出進一步明確的規(guī)定。
政采應建立中標候選人公示制
《〈招標投標法〉實施條例》第五十四條：依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結(jié)果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
對中標候選人公示是個非常好的舉措，通過公示，既可以讓投標人或者其他利害關系人有維權的機會，又可以有效規(guī)避因直接確定中標人而帶來的法律風險。《招標投標法》中沒有相關中標候選人公示的規(guī)定，第五十四條是《〈招標投標法〉實施條例》對中標結(jié)果公示的一種完善措施。政府采購相關法律法規(guī)缺少對中標候選人公示的相關規(guī)定，僅在“十八號令”第六十二條規(guī)定：中標供應商確定后，中標結(jié)果應當在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告。在發(fā)布公告的同時，招標采購單位應當向中標供應商發(fā)出中標通知書，中標通知書對采購人和中標供應商具有同等法律效力。這樣的規(guī)定使招標采購單位沒有緩沖的余地，一旦供應商在公告后質(zhì)疑或投訴成立，可能導致中標無效，但此時從法理上采購人與中標供應商的合同已經(jīng)訂立，將使招標采購單位、采購人和中標供應商陷入非常尷尬的境地，至少有一方將承擔賠償?shù)呢熑?。而通過對中標候選人的公示，并要求投標人或者其他利害關系人必須在公示期內(nèi)提出異議的請求，即使異議成立，中標候選人資格被取消，也不會影響后續(xù)中標候選人的選擇，也不存在合同訂立帶來的各種風險。因此，筆者建議，從實際工作的角度出發(fā)，政府采購也應盡快建立中標或成交候選人的公示制度，相關規(guī)定可以借鑒《〈招標投標法〉實施條例》第五十四條。
未按規(guī)定收退保證金應擔責
《〈招標投標法〉實施條例》第六十六條：招標人超過本條例規(guī)定的比例收取投標保證金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處5萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
對于違反規(guī)定收退保證金的行為，《〈政府采購法〉實施條例》（征求意見稿）無此方面的規(guī)定，“十八號令”中也未能查到，造成采購人和采購代理機構即使違反規(guī)定多收或不退保證金，也缺乏相應的處罰依據(jù)，筆者建議，應在《〈政府采購法〉實施條例》中參照《〈招標投標法〉實施條例》的規(guī)定，對政府采購活動中違反規(guī)定收退保證金的行為，明確相應的法律責任，以維護供應商的合法權益。
為協(xié)會運作提供法律依據(jù)
《〈招標投標法〉實施條例》第八十三條：招標投標協(xié)會按照依法制定的章程開展活動，加強行業(yè)自律和服務。
目前，我國有部分省市已經(jīng)成立了政府采購協(xié)會，但同樣是政府采購協(xié)會，協(xié)會與協(xié)會之間的組織架構、工作職責、會員組成等都不盡相同，且基本是各占山頭、各自為政，相互之間缺少聯(lián)系，未能真正發(fā)揮出對行業(yè)進行自律和服務的職能。《〈招標投標法〉實施條例》明確了招標投標協(xié)會的地位，終于使協(xié)會可以依法獨立開展活動，也為建立全國相對統(tǒng)一的行業(yè)自律組織奠定了基礎。筆者認為，《〈政府采購法〉實施條例》也應借鑒此方面的規(guī)定，給予政府采購協(xié)會一定的名分，為今后建立全國性的政府采購行業(yè)自律組織提供法律依據(jù)。
來源：政府采購信息報
