投標文件的“撤回”與“撤銷”辨析
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發(fā)布日期：2012年08月17日
《招標投標法實施條例》已經公布施行，其第三十五條分為兩款規(guī)定了投標文件的撤回、撤銷及投標保證金的退還等內容。主款為強制性規(guī)定，包括投標文件的撤回主體、撤回時點、撤回程序、投標保證金的退還責任及其期限；副款則為任意性規(guī)定，對于撤銷的投標文件，規(guī)定招標人擁有是否退還投標保證金的權利。
投標文件的“撤回”與“撤銷”雖然僅有一字之差，但其引發(fā)的法律責任卻是大相徑庭。對于兩者之間的區(qū)別及其聯(lián)系，筆者認為應當進行深入辨析，方能正確理解和靈活應用，即應保障投標人的合法權益，也需維護招標人的選擇權利，以期達到公平公正進行招標投標活動的法治目標。
詞義內涵
“撤回”一詞，根據新華字典的解釋，意為：(1)召回派出去的，如撤回軍隊；(2)收回發(fā)出去的，如撤回文件。依據上述解釋，“撤回”的詞義內涵重在“回”字這一動作行為之上，即收回、召回等。
“撤回”用在法律和行政法規(guī)之處本不多見，相關法律條文舉例如下：(1)招標投標法第二十九條規(guī)定投標人可在提交投標文件的截止時間前撤回已提交的投標文件；(2)合同法第十七條規(guī)定要約可以撤回，第二十七條規(guī)定承諾可以撤回；(3)民事訴訟法第一百五十六條規(guī)定上訴人可以申請撤回上訴等。
“撤銷”一詞，根據新華字典的解釋，意為：(1)取消，如撤銷諾言；(2)從法律上取消，如撤銷法院判決。由此可見，“撤銷”的詞義內涵重在“銷”字這一狀態(tài)描述之上，即銷掉效力、取消權利等。
“撤銷”用在法律和行政法規(guī)之處，相對“撤回”而言數量較多，相關法律條文舉例如下：(1)合同法第十八條規(guī)定要約可以撤銷；(2)民法通則第五十九條規(guī)定被撤銷的民事行為從行為開始起無效；(3)立法法第八十八條規(guī)定撤銷法律、行政法規(guī)等法規(guī)的權限；(4)民事訴訟法第一百五十三條規(guī)定撤銷判決等。
法律規(guī)定
涉及投標文件（要約）“撤回”和“撤銷”的法律條文數量不多，主要見于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的一些規(guī)定。法律法規(guī)之間對同一事項的規(guī)定并不一致，有些條文能夠互相補充，有些條文甚至產生沖突，需要根據法律位階和效力層次判斷是否適用。
(1)《招標投標法》
第二十九條 投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。
(2)《合同法》
第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。
第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；
（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。
(3)《招標投標法實施條例》
第三十五條 投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。
投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。
(4)部門規(guī)章，如《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》等的相應規(guī)定。
歷史淵源
《招標投標法》自2000年施行之后，其第二十九條僅對投標文件的“撤回”做出規(guī)定，并未涉及投標文件的“撤銷”情形。先期施行的合同法則對要約做出“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，如第十七條規(guī)定要約可以撤回，但撤回通知應在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人；緊后的第十八條則規(guī)定要約可以撤銷，撤銷通知應在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。
招標投標活動作為民事活動之一，受到《招標投標法》與《合同法》的雙重約束，在前述“二法”之間尋求聯(lián)系并達到平衡。經過招標投標業(yè)內學者研究分析，基本達成如下共識：“招標公告”等同“要約邀請”，“投標文件”即為“要約”，“中標通知書”則是“承諾”。由此進一步推論，投標文件的提交即為“要約到達受要約人”，中標通知書的發(fā)出等同“受要約人發(fā)出承諾通知”。
依據上述共識，投標文件作為要約，應當滿足合同法關于要約的“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，即同時存在投標文件的“撤回”和投標文件的“撤銷”兩種情形。依據合同法相關規(guī)定，投標文件提交截止之前，投標文件作為要約尚未生效，此時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為為“撤回”；而在投標文件提交截止之后至投標有效期終止之前，投標文件已經產生要約效力，彼時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為已經升格為“撤銷”。
由于部門規(guī)章的規(guī)范和招標文件范本的引導，工作實踐中編制招標文件時往往引用范本用語，普遍采用投標文件“撤回”的相關描述，分為投標文件提交截止時間之前“撤回”和之后“撤銷”兩種情形，給予不同的處理方式。筆者亦在日常工作或評標活動中，發(fā)現(xiàn)大量招標文件存在上述濫用“撤回”的錯誤情形。
法律辨析
投標文件的“撤回”與“撤銷”，除在法律主體、法律客體、實施程序、生效條件等方面相同之外，其他方面如詞義內涵、法律依據、行為時點、權利所屬、文件處理、效力沖突、風險范圍、法律責任、投標保證金、影響后果等有所不同，存在明顯的意義差異。投標文件“撤回”與“撤銷”的法律辨析詳見下表。
投標文件撤回與撤銷的法律辨析表
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序號 |
辨析內容 |
投標文件撤回 |
投標文件撤銷 |
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一 |
相同之處 | ||
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1 |
法律主體 |
投標人、招標人 |
投標人、招標人 |
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2 |
法律客體 |
投標文件 |
投標文件 |
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3 |
實施程序 |
投標人自行確定是否撤回，如需則將相應通知在招標文件明確的投標截止時間之前送達招標人。 |
投標人依法決定是否撤銷，并承擔相應法律責任。 |
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4 |
生效條件 |
招標文件明確的投標截止時間之前通知到達招標人，即時生效，不需招標人同意。 |
規(guī)定時點之后通知到達招標人，需招標人同意。 |
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二 |
不同之處 | ||
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5 |
詞義內涵 |
重在“回”字這一動作行為之上，即收回、召回等。 |
重在“銷”字這一狀態(tài)描述之上，即銷掉效力、取消權利等。 |
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6 |
法律依據 |
(1)法律：招標投標法、合同法；
(2)行政法規(guī)：招標投標法實施條例；
(3)部門規(guī)章：多部規(guī)章。 |
(1)法律：合同法；
(2)行政法規(guī)：招標投標法實施條例。 |
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7 |
行為時點 |
投標文件提交截止時間之前 |
投標文件提交截止時間之后 |
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8 |
權利所屬 |
投標人擁有是否撤回投標文件的自由選擇權利； |
投標人不得擅自撤銷投標文件 |
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9 |
文件處理 |
投標文件撤回之后，退還投標人。 |
投標文件撤銷之后，按招標投標法第三十六條規(guī)定，拆封唱標。 |
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10 |
效力沖突 |
無沖突 |
(1)合同法與招標投標法實施條例無實質性沖突，但在要約不得撤銷的情形之中兩者需要配套。
(2)投標文件如果確定了投標有效期（即承諾期限），即其屬于不得撤銷情形。投標人如強行撤銷，屬于合同法的締約過失情形。 |
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11 |
風險范圍 |
(1)投標人無需承擔任何風險。
(2)招標人面臨投標競爭減弱、招標失敗的風險。 |
(1)投標人面臨投標保證金不予退還的風險，及其他法律責任。
(2)招標人面臨投標競爭減弱、中標金額突增、招標失敗的風險。 |
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12 |
投標
保證金 |
招標人應當自收到撤回通知之日起5日內退還。
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(1)招標人有權確定是否退還投標保證金，建議事先明示。
(2)招標人有權確定是否退還投標保證金的利息。 |
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13 |
法律責任 |
(1)投標文件的撤回是投標人的自由選擇權利，招標人不得強制投標文件“撤回”或者“不撤回”。
(2)招標人如果不退還投標保證金，違反條例相關規(guī)定。
(3)如果招標人妨礙或者侵害了投標人的“撤回”權益，投標人可以通過法律進行主張。 |
(1)投標文件的撤銷是投標人的自由選擇權利，但其權利處于受限狀態(tài)；
(2)投標人不得撤銷但撤銷時，造成損失的，應承擔損害賠償責任，如不予退還投標保證金等。
(3)招標人退還投標保證金與否，均不違反法律規(guī)定。
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14 |
影響后果 |
(1)為其他投標人創(chuàng)造競爭條件、提供競爭優(yōu)勢。
(2)一定程度上削弱競爭態(tài)勢。
(3)可能造成不足法定數量3家，致使招標失敗。
(4)招標人對防止撤回沒有主動權，一般被動接受該種情況。 |
(1)為其他投標人創(chuàng)造中標條件或者制造額外利益。
(2)由于投標人數量減少，可能造成其他投標人有效競爭不足時，致使招標失敗。
(3)招標人通過確定投標有效期和是否退還投標保證金，對防止撤銷擁有一定的主動權。 |
適用情形
由此可見，投標文件“撤回”與“撤銷”存在較大的法律差異，兩者應當分別適用于不同的情形。一般而言，投標文件“撤回”源于投標人的主觀因素，在投標截止前自愿放棄投標，從而保住投標保證金，減免可能發(fā)生的損失。投標文件“撤銷”往往非為投標人的主觀自愿，更多源于客觀現(xiàn)實或者其他困境，不得不舍棄投標保證金從而減免損失或者獲得額外收益。兩者可能的適用情形分析如下：
投標文件“撤回”的適用情形為：
（1）投標人認為市場競爭激烈自身不具備相應優(yōu)勢，因而放棄投標；
（2）投標人認為競爭環(huán)境缺乏公平公正，不愿浪費時間物力；
（3）投標人已經不再具備招標公告或者資審文件要求的合格條件，如資質降級、發(fā)生重大質量事故、許可證件被行政暫扣等；
（4）投標人財務狀況發(fā)生問題，如基本賬戶被法院查封、缺乏投標保證金等；
（5）投標文件出現(xiàn)重大失誤如中標后可能造成較大損失，并且無法及時修改；
（6）投標人之間串標，隨著活動進展已無陪標需要；
（7）投標人采取的競爭技巧，故意致使投標人不足3個以便重新招標或不再招標。
投標文件“撤銷”的適用情形為：
（1）投標文件出現(xiàn)重大失誤如中標后造成重大損失，但因發(fā)現(xiàn)時機較晚錯過“撤回”機會，如投標報價出現(xiàn)嚴重偏差、整體丟項或者小數位錯誤等；
（2）投標人在開標后中標前的期間，出現(xiàn)重大變故導致無法履約合同，如資質降級或撤銷、財務破產、營業(yè)執(zhí)照注銷等。
結 語
本文通過詞義內涵、法律規(guī)定、歷史淵源、法律辨析和適用情形等多方面，對投標文件的“撤回”和“撤銷”進行了多層次多方位的意義辨析，以期尋找兩者之間的相同之處和差異特點，便于從業(yè)人員正確理解和靈活運用，從而推動招標投標行業(yè)健康發(fā)展。
對于投標文件“撤銷”導致的投標保證金是否退還問題，建議招標文件從公平公正的角度出發(fā)，明示投標保證金退還或不退還的適用情形；如不退還，建議招標文件繼續(xù)明示投標保證金不予退還的明細條件和對應金額，避免招標投標雙方因此產生爭端，從而促進招標投標活動順利開展。
來源：中國招標投標
