競爭性談判法定程序亟須完善
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發(fā)布日期：2012年12月06日
■ 張志軍
《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）于日前向社會公開征求意見，其中對于競爭性談判程序的設置大體沿襲了上位法《政府采購法》的相關規(guī)定。筆者認為，《政府采購法》對競爭性談判程序的設置存在一定瑕疵，而《辦法》并沒有彌補這一不足，須引起重視。
法律規(guī)定的適用情形和程序
根據(jù)《政府采購法》第30條的規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務，可以采用競爭性談判方式采購： (一)招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；(二)技術復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；(三)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；(四)不能事先計算出價格總額的。
根據(jù)《政府采購法》第38條和《辦法》征求意見稿的規(guī)定，采用競爭性談判方式采購，應當遵循成立談判小組—制定談判文件—確定供應商—談判—確定成交供應商的程序。
談判程序的設置存在一定缺陷
國際關系學院副教授趙勇把《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判適用情形歸納為招標失敗、緊急需求和復雜標的3種情況，認為《政府采購法》對于3種不同情形的競爭性談判活動，只設置一套相同的程序不太合理，筆者贊同這一觀點。從實踐操作的角度分析，《政府采購法》第38條規(guī)定的事先組成談判小組的程序，不太適合于招標失敗情形：
其一，由于采購文件已經(jīng)制定，發(fā)生招標失敗時，無須從頭開始組建談判小組、制定采購文件、邀請供應商參加談判。若遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，可能造成時間、人力、財力方面的浪費，采購效果也未必能得到保證。
其二，由于招標失敗系供應商（或符合條件的供應商）不足3人或者重新招標失敗所致，故不宜遵循《政府采購法》第38條“邀請談判對象不少于3人”的規(guī)定。
筆者認為，發(fā)生招標失敗時，較為合理的程序是經(jīng)報批或核準后，在招標現(xiàn)場直接轉(zhuǎn)入實質(zhì)性談判，而不受《政府采購法》中關于談判前置程序、談判對象數(shù)量等方面規(guī)定的約束。實際上，這一做法在采購實踐中已被廣為采用，很多招標失敗項目經(jīng)報批后直接轉(zhuǎn)入談判，顯示出實踐中的靈活性。在《辦法》征求意見稿中，沒有在立法層面為這一合理做法給予肯定，不能不說是一種遺憾。
談判小組應何時成立存在爭議
據(jù)《政府采購法》和《辦法》的相關規(guī)定，競爭性談判程序的第一步是成立談判小組，由談判小組制定或確定談判文件、選擇供應商并最終與之談判。這一規(guī)定的優(yōu)勢在于談判小組對采購人的需求特征比較清楚，可以在談判文件中作出較為清晰地表達，一旦出現(xiàn)談判文件中表述不清晰、不到位的地方，可以在談判過程中進行很好的解釋和彌補，能夠保障采購結(jié)果滿足采購人的需要。
但是，這一程序的缺陷也是明顯的，主要在于所有采購環(huán)節(jié)均由同一個團隊負責，談判小組的功能集制定（確認）談判文件、確定談判供應商和從事實質(zhì)性談判為一身，談判規(guī)則制定、談判對象選擇、談判規(guī)則執(zhí)行均由談判小組承擔，形成了一個封閉鏈。在對采購人資金使用考核機制不太健全的現(xiàn)實狀況下，由于缺乏制度設計方面的合理制約，采購活動想要實現(xiàn)《政府采購法》的立法目標顯得有些困難。
實踐中諸多項目未遵循法定程序操作
在采購實踐中，很多項目沒有遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，特別是一些委托集采機構集中采購的項目，大多由集采機構制定談判文件、確定談判對象，談判小組則在競爭性談判開始之前才成立，且僅僅履行評審小組的職能。
實踐中的操作為何會游離于法定程序之外呢？筆者分析，原因主要有4方面：一是受招標方式的影響。由于招標這種采購方式引入較早，應用較為廣泛，一些采購人對招標方式比較熟悉，習慣于在評審工作開始之前才成立評審小組。二是出于制約機制設置方面的考量。一些項目業(yè)主出于建立制約機制的需要，將規(guī)則制定、規(guī)則執(zhí)行、項目決策三者相分離，以保障采購結(jié)果的公正性。三是集中采購模式與法定程序之間不太銜接。根據(jù)《政府采購法》的相關規(guī)定，采購實施方式分為分散采購和集中采購兩種。兩種采購模式在實踐操作中各有不同特點：在分散采購模式下，供應商一般由需求單位（或需求單位委托的代理機構）自行選擇，采購活動由需求方主導或自行開展；而在集中采購模式下，集采機構負責組織需求單位制定采購規(guī)范、選擇供應商、組織談判、確定成交供應商。《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判程序，要求采購活動一開始即成立談判小組，由談判小組負責采購項目的操作，這一特點更適合于分散采購模式下的運作特點，而與集采機構主導的采購實施方式相悖。四是法定程序設置的缺陷。競爭性談判采購方式由于靈活性較強，適用情形較廣?！墩少彿ā分兄灰?guī)定一套程序用以規(guī)范幾種不同的適用情形，有些捉襟見肘。如前所述，現(xiàn)行程序顯然不太適用于招標失敗后轉(zhuǎn)為競爭性談判的情形。
思考和建議
《政府采購法》頒布實施10周年以來，競爭性談判方式作為一種常用的采購方式，已在實踐當中廣為使用。但是，實踐中的競爭性談判項目很多沒有遵循法定程序進行操作，一旦有供應商因故未能成為成交供應商，則可以以程序不合法為由提起質(zhì)疑投訴，法律風險較大。法律規(guī)定和實踐操作的脫節(jié)，應當引起有關部門和立法專家們的深思。
(作者單位：浙江省松陽縣發(fā)展和改革局)
來源：中國政府采購報
《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）于日前向社會公開征求意見，其中對于競爭性談判程序的設置大體沿襲了上位法《政府采購法》的相關規(guī)定。筆者認為，《政府采購法》對競爭性談判程序的設置存在一定瑕疵，而《辦法》并沒有彌補這一不足，須引起重視。
法律規(guī)定的適用情形和程序
根據(jù)《政府采購法》第30條的規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務，可以采用競爭性談判方式采購： (一)招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；(二)技術復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；(三)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；(四)不能事先計算出價格總額的。
根據(jù)《政府采購法》第38條和《辦法》征求意見稿的規(guī)定，采用競爭性談判方式采購，應當遵循成立談判小組—制定談判文件—確定供應商—談判—確定成交供應商的程序。
談判程序的設置存在一定缺陷
國際關系學院副教授趙勇把《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判適用情形歸納為招標失敗、緊急需求和復雜標的3種情況，認為《政府采購法》對于3種不同情形的競爭性談判活動，只設置一套相同的程序不太合理，筆者贊同這一觀點。從實踐操作的角度分析，《政府采購法》第38條規(guī)定的事先組成談判小組的程序，不太適合于招標失敗情形：
其一，由于采購文件已經(jīng)制定，發(fā)生招標失敗時，無須從頭開始組建談判小組、制定采購文件、邀請供應商參加談判。若遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，可能造成時間、人力、財力方面的浪費，采購效果也未必能得到保證。
其二，由于招標失敗系供應商（或符合條件的供應商）不足3人或者重新招標失敗所致，故不宜遵循《政府采購法》第38條“邀請談判對象不少于3人”的規(guī)定。
筆者認為，發(fā)生招標失敗時，較為合理的程序是經(jīng)報批或核準后，在招標現(xiàn)場直接轉(zhuǎn)入實質(zhì)性談判，而不受《政府采購法》中關于談判前置程序、談判對象數(shù)量等方面規(guī)定的約束。實際上，這一做法在采購實踐中已被廣為采用，很多招標失敗項目經(jīng)報批后直接轉(zhuǎn)入談判，顯示出實踐中的靈活性。在《辦法》征求意見稿中，沒有在立法層面為這一合理做法給予肯定，不能不說是一種遺憾。
談判小組應何時成立存在爭議
據(jù)《政府采購法》和《辦法》的相關規(guī)定，競爭性談判程序的第一步是成立談判小組，由談判小組制定或確定談判文件、選擇供應商并最終與之談判。這一規(guī)定的優(yōu)勢在于談判小組對采購人的需求特征比較清楚，可以在談判文件中作出較為清晰地表達，一旦出現(xiàn)談判文件中表述不清晰、不到位的地方，可以在談判過程中進行很好的解釋和彌補，能夠保障采購結(jié)果滿足采購人的需要。
但是，這一程序的缺陷也是明顯的，主要在于所有采購環(huán)節(jié)均由同一個團隊負責，談判小組的功能集制定（確認）談判文件、確定談判供應商和從事實質(zhì)性談判為一身，談判規(guī)則制定、談判對象選擇、談判規(guī)則執(zhí)行均由談判小組承擔，形成了一個封閉鏈。在對采購人資金使用考核機制不太健全的現(xiàn)實狀況下，由于缺乏制度設計方面的合理制約，采購活動想要實現(xiàn)《政府采購法》的立法目標顯得有些困難。
實踐中諸多項目未遵循法定程序操作
在采購實踐中，很多項目沒有遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，特別是一些委托集采機構集中采購的項目，大多由集采機構制定談判文件、確定談判對象，談判小組則在競爭性談判開始之前才成立，且僅僅履行評審小組的職能。
實踐中的操作為何會游離于法定程序之外呢？筆者分析，原因主要有4方面：一是受招標方式的影響。由于招標這種采購方式引入較早，應用較為廣泛，一些采購人對招標方式比較熟悉，習慣于在評審工作開始之前才成立評審小組。二是出于制約機制設置方面的考量。一些項目業(yè)主出于建立制約機制的需要，將規(guī)則制定、規(guī)則執(zhí)行、項目決策三者相分離，以保障采購結(jié)果的公正性。三是集中采購模式與法定程序之間不太銜接。根據(jù)《政府采購法》的相關規(guī)定，采購實施方式分為分散采購和集中采購兩種。兩種采購模式在實踐操作中各有不同特點：在分散采購模式下，供應商一般由需求單位（或需求單位委托的代理機構）自行選擇，采購活動由需求方主導或自行開展；而在集中采購模式下，集采機構負責組織需求單位制定采購規(guī)范、選擇供應商、組織談判、確定成交供應商。《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判程序，要求采購活動一開始即成立談判小組，由談判小組負責采購項目的操作，這一特點更適合于分散采購模式下的運作特點，而與集采機構主導的采購實施方式相悖。四是法定程序設置的缺陷。競爭性談判采購方式由于靈活性較強，適用情形較廣?！墩少彿ā分兄灰?guī)定一套程序用以規(guī)范幾種不同的適用情形，有些捉襟見肘。如前所述，現(xiàn)行程序顯然不太適用于招標失敗后轉(zhuǎn)為競爭性談判的情形。
思考和建議
《政府采購法》頒布實施10周年以來，競爭性談判方式作為一種常用的采購方式，已在實踐當中廣為使用。但是，實踐中的競爭性談判項目很多沒有遵循法定程序進行操作，一旦有供應商因故未能成為成交供應商，則可以以程序不合法為由提起質(zhì)疑投訴，法律風險較大。法律規(guī)定和實踐操作的脫節(jié)，應當引起有關部門和立法專家們的深思。
(作者單位：浙江省松陽縣發(fā)展和改革局)
來源：中國政府采購報
