■ 熱點(diǎn)三人行
公開招標(biāo)中兩家供應(yīng)商同時中標(biāo)并按比例供貨的做法，是創(chuàng)新還是違規(guī)操作？業(yè)界人士看法不一
訪談嘉賓：
江蘇省省級行政機(jī)關(guān)政府采購中心副主任 堵杏華
青島市財政局政府采購監(jiān)督管理處副處長 朱士龍
普華律師事務(wù)所律師、中共中央直屬機(jī)關(guān)采購中心法律顧問 王國平
堵杏華："一標(biāo)兩中" 合法性有待進(jìn)一步論證，從現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)中，可找出合法性的法律支撐，也可找出不合法的法律依據(jù)。另外，這種做法有利有弊，不能因?yàn)槠浯嬖诼募s風(fēng)險就全盤否定。
朱士龍：《政府采購法》第四十八條"經(jīng)采購人同意，中標(biāo)、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同"的規(guī)定，已經(jīng)基本明確一標(biāo)一中的原則，否則分包履行的規(guī)定就沒有存在的必要了。
王國平：根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十一至五十三條規(guī)定，無論哪種評標(biāo)方法，都應(yīng)確定排名第一的供應(yīng)商作為中標(biāo)人，否則是否可以推出"一標(biāo)三中"、"一標(biāo)四中"都是合理的？
政府采購活動必須嚴(yán)格遵循《政府采購法》及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。如果為了提高財政資金在政府采購中的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，促進(jìn)廉政建設(shè)功能的充分發(fā)揮，適當(dāng)進(jìn)行工作方法和操作管理上的創(chuàng)新是值得提倡的，但必須符合政府采購相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。在《政府采購法實(shí)施條例》仍未出臺的情況下，還要對相關(guān)的制度和程序進(jìn)行補(bǔ)漏，以規(guī)范操作制度，維護(hù)政府采購的權(quán)威與秩序。對政府采購中的各種行為做出明確界定，避免政府采購中的隨意性。
背景： 2012年12月，某市畜牧獸醫(yī)局檢測耗材采購項(xiàng)目公開招標(biāo)，采購15萬條"瘦肉精"快速檢測試紙條，采購預(yù)算為170萬元。
與以往一標(biāo)只有一家供應(yīng)商中標(biāo)不同，在這一項(xiàng)目中，有兩家供應(yīng)商共同中標(biāo)。按該市畜牧獸醫(yī)局相關(guān)負(fù)責(zé)人的說法，這是"一標(biāo)兩中"。
該負(fù)責(zé)人稱，考慮到試紙這一貨物的特殊性，如果按照以往只有一家單位中標(biāo)的做法，難以保證貨物的質(zhì)量，為了保證檢測結(jié)果的準(zhǔn)確性，一般至少需要兩家供應(yīng)商的試紙同時檢測，以參照對比測試結(jié)果，因此采取了"創(chuàng)新"的評標(biāo)方法。而且，兩家單位同時中標(biāo)也降低了采購風(fēng)險，如一家在供貨過程中出現(xiàn)問題，還有一家可以馬上替補(bǔ)，保證供貨不間斷。按照需求，第一中標(biāo)人分批供應(yīng)50%的貨物，第二中標(biāo)人分批供應(yīng)30%的貨物，剩余20%將根據(jù)兩位中標(biāo)人的履約情況、貨物質(zhì)量等情況進(jìn)行再分配。如一方在供貨中出現(xiàn)問題，將對其供貨數(shù)量進(jìn)行再分配。
兩供應(yīng)商共中一標(biāo)合法性有待商榷
《政府采購信息報》：在各種公開招標(biāo)項(xiàng)目中，一標(biāo)一中的合法性毋庸質(zhì)疑，因此案例中"一標(biāo)兩中"的中標(biāo)模式著實(shí)沖擊了我們一直以來所持有的除聯(lián)合體外只能有一個供應(yīng)商中標(biāo)的既有思維。但在《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中，都沒有哪一條哪一款對政府采購公開招標(biāo)項(xiàng)目中的中標(biāo)供應(yīng)商的個數(shù)問題做出明確的規(guī)定，因此該做法似乎并不違法，但是在實(shí)際招標(biāo)活動中仍作為個案出現(xiàn)。那這種做法到底是否合法？
堵杏華：關(guān)于"一標(biāo)兩中"這一做法的性質(zhì)，現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)沒有明確的界定，在我中心內(nèi)部也存在兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為是不合法的。《政府采購法》規(guī)定，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)，必須依照法定程序。本案例中，采購人依據(jù)評標(biāo)報告的推薦選出了兩家中標(biāo)供應(yīng)商，分別提供50%和30%的貨物，說明80%的貨物采購遵循了政府采購的法定程序，但剩余20%的貨物，評標(biāo)報告中沒有明確中標(biāo)供應(yīng)商，而是由采購人后期自行確定。根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，必須根據(jù)評標(biāo)委員會的評定結(jié)果來選中標(biāo)人，采購人自主選擇是違法的。但因?yàn)檫@20%貨物的供應(yīng)商是合同履行后期才能確定的，如果也實(shí)行評標(biāo)委員會評審?fù)扑]，那時招標(biāo)工作早已結(jié)束，這既不現(xiàn)實(shí)也不符合程序規(guī)定。所以，從這個角度說，這一做法是不合法的。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是合法的。首先，該項(xiàng)目所需的貨物全部委托代理機(jī)構(gòu)，走了政府采購的程序，兩供應(yīng)商也均經(jīng)評標(biāo)委員會評定推薦最終由采購人選定的；而供應(yīng)剩余20%貨物的供應(yīng)商也是在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選供應(yīng)商中選出的，并未在推薦名單范圍之外選擇，所以從這點(diǎn)說是合法的。《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中也指出，評標(biāo)工作結(jié)束后，采購人可按評標(biāo)報告推薦的中標(biāo)候選供應(yīng)商順序確定中標(biāo)供應(yīng)商，也可事先授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)供應(yīng)商?？梢钥闯觯撘?guī)章是承認(rèn)采購人在整個招標(biāo)活動中的主導(dǎo)作用的，不管是代理機(jī)構(gòu)還是評標(biāo)委員會，都是為采購人的項(xiàng)目服務(wù)的。案例中的采購人并沒有授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定供應(yīng)商，所以有權(quán)從評標(biāo)報告推薦的候選名單中按順序選擇中標(biāo)供應(yīng)商，但法律沒有明確規(guī)定采購人只能從中選擇一家。
朱士龍：嚴(yán)格從法律法規(guī)層面分析，"一標(biāo)兩中"的做法是不合法的。
《政府采購法》相關(guān)條款中雖沒有對政府采購公開招標(biāo)項(xiàng)目的中標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量作出明確規(guī)定，但第四十八條"經(jīng)采購人同意，中標(biāo)、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同"的規(guī)定，已基本明確一標(biāo)一中的原則，否則分包履行的規(guī)定就沒有存在的必要了。另外，"一標(biāo)兩中"意味著一個標(biāo)有兩個投標(biāo)人受益，這顯然有違政府采購公平、公正的原則。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定了中標(biāo)人應(yīng)符合下列條件之一：能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低，但是投標(biāo)價格低于成本的除外。這條規(guī)定既符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，又體現(xiàn)了優(yōu)勝劣汰、公平競爭的原則。因此在同一標(biāo)包中，幾乎不存在不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件響應(yīng)情況和報價完全相同的情形，一標(biāo)有兩個中標(biāo)人的可能性也就不存在。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十五條規(guī)定："國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實(shí)存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)。"這進(jìn)一步明確了中標(biāo)人的惟一性。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十一、第五十二和第五十三條規(guī)定，評標(biāo)委員會要按順序推薦中標(biāo)候選供應(yīng)商；第五十九和第六十條規(guī)定按照中標(biāo)候選供應(yīng)商排名順序確定中標(biāo)供應(yīng)商。而該項(xiàng)目最終同時確定了兩名中標(biāo)供應(yīng)商，與財政部的規(guī)定相悖。
作為一個政府采購項(xiàng)目，其招標(biāo)采購活動首先應(yīng)依據(jù)《政府采購法》，同時按照財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》辦理；其次，如果《政府采購法》沒有規(guī)定，其他相關(guān)法律法規(guī)有規(guī)定的應(yīng)從其規(guī)定，也就是上述《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定。而"一標(biāo)兩中"的做法是沒有法律依據(jù)的。
王國平：這種做法缺乏法律依據(jù)，根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十一、第五十二、第五十三條規(guī)定，無論采取哪種評標(biāo)方法，都應(yīng)當(dāng)確定實(shí)質(zhì)響應(yīng)招標(biāo)的排名第一的投標(biāo)供應(yīng)商作為中標(biāo)供應(yīng)商，因此確定兩家中標(biāo)供應(yīng)商的做法有違相關(guān)規(guī)定。
而且，采購人所謂"一般需要至少兩家的試紙同時檢測以參照對比測試結(jié)果"的說法與實(shí)際操作之間也有矛盾之處。按照上述說法，應(yīng)當(dāng)同時采購數(shù)量相等的產(chǎn)品才符合要求，但實(shí)際操作卻是第一中標(biāo)人分批供應(yīng)50%的貨物，第二中標(biāo)人分批供應(yīng)30%的貨物，剩余20%根據(jù)履約情況進(jìn)行再分配。如一方在供貨中出現(xiàn)問題，將對供貨數(shù)量進(jìn)行再分配。如果這種方法合理，那"一標(biāo)三中"、"一標(biāo)四中"是否也是合理的呢？
但如果該項(xiàng)目所在地有關(guān)立法、地方性法規(guī)或規(guī)章允許這種操作方法則另當(dāng)別論。但即使如此，也不代表其合法性無任何瑕疵。
不確定的再分配比例或引發(fā)履約風(fēng)險
《政府采購信息報》：撇開這種操作方法合法與否不談，單就本案例中的具體項(xiàng)目或是其他類似、特定的項(xiàng)目來說，這種50%、30%再加上20%再分配比例的不確定的供貨方式是否具有一定的科學(xué)性與合理性？從法律角度講，是否存在某種風(fēng)險？
堵杏華：實(shí)際上任何合同的訂立都是存在風(fēng)險的。如果在最后預(yù)留一定比例貨物的前提下供應(yīng)商都會違約，那如果沒有了后期履約的競爭，其履約意識就更低了。所以，不能以存在履約風(fēng)險為借口全盤否定這種方式。
20%的預(yù)留份額在一定程度上促進(jìn)了兩家供應(yīng)商之間的競爭，為采購人提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)。另外，采購人也能綜合考慮各方面的因素，最終"優(yōu)中擇優(yōu)"，選擇更好的供應(yīng)商承擔(dān)剩余20%貨物的供貨。當(dāng)然，20%份額供貨的不確定性，給采購人留下了尋租的空間，不利于政府采購事業(yè)的有序開展。
朱士龍：具體分析后發(fā)現(xiàn)，這種做法缺乏科學(xué)性。
其一，采購人過于強(qiáng)調(diào)采購貨物的特殊性，并以保證貨物質(zhì)量和檢測結(jié)果的準(zhǔn)確度為由，規(guī)避財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十一、五十二、五十三條規(guī)定的評標(biāo)辦法；其二，兩家的試紙同時檢測并作參照對比的做法不科學(xué)，如果兩家試紙檢測出的結(jié)果差異很大，那就不存在可比性了，在沒有正確的檢測標(biāo)準(zhǔn)作為參照的前提下，采取"一標(biāo)兩中"乃至"一標(biāo)多中"的做法是解決不了測試結(jié)果正確與否的問題；其三，本案例采購的是快速檢測試紙條，屬于定性檢測而不是定量檢測，對數(shù)值準(zhǔn)確度的要求并不高，所以采購人"為了保證檢測結(jié)果的準(zhǔn)確度"的采購需求是立不住腳的。
對于兩供應(yīng)商分別供應(yīng)50%、30%的貨物，剩余20%貨物根據(jù)情況再分配的做法，其一，履約情況、貨物質(zhì)量等屬于《合同法》規(guī)范范疇，《合同法》第十三條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。政府采購活動也是要約和承諾的過程，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)文件是要約邀請，投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件是要約，中標(biāo)通知書是承諾，承諾是受要約人同意要約的意思表示。
因此，要約的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、期限等，在招標(biāo)投標(biāo)文件中都應(yīng)明確。剩余20%的貨物是中標(biāo)并履約后再分配的，在中標(biāo)通知書中無法承諾，這將造成合同雙方當(dāng)事人不能最終明確各方的權(quán)利和義務(wù)，即兩個中標(biāo)人都有權(quán)同意補(bǔ)簽或拒簽剩余20%貨物的供貨合同，剩余20%貨物沒有供貨保障。
其二，貨物質(zhì)量的優(yōu)劣需要第三方權(quán)威部門進(jìn)行檢測，如確認(rèn)一方在供貨中出現(xiàn)質(zhì)量問題，該供應(yīng)商應(yīng)按合同的約定承擔(dān)法律責(zé)任，而不是"對其供貨數(shù)量進(jìn)行再分配"就能解決的。所以，按比例履約且留有20%再分配比例的做法，給自己的履約帶來了不確定性。
王國平：在政府采購中，招標(biāo)本身僅是一種手段，最終要落實(shí)到采購人與中標(biāo)人合同的權(quán)利與義務(wù)上來。招投標(biāo)的過程實(shí)際上是《合同法》中的要約與承諾的過程，招投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通過要約與承諾達(dá)成一致，確定雙方最終的權(quán)利與義務(wù)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六、第五十九條以及財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第六十四條都明確規(guī)定，招標(biāo)完成后，采購人（招標(biāo)人）與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件、投標(biāo)文件的約定簽訂合同。
而"一標(biāo)兩中"的做法將導(dǎo)致各方權(quán)利義務(wù)存在諸多不確定性,各方當(dāng)事人可以隨時對于權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行變更，沒有達(dá)到通過招標(biāo)確定采購人與中標(biāo)人最終權(quán)利義務(wù)的目的，為后期的履約埋下隱患。
有違"三公"原則 削弱規(guī)模效應(yīng)
《政府采購信息報》：眾所周知，凸顯規(guī)模效應(yīng)是實(shí)現(xiàn)財政資金高效利用的一種途徑，這種做法的利與弊雖然還有待于進(jìn)一步探討，而按比例供貨確實(shí)與政府采購追求規(guī)模效益的做法背道而馳，您對這一問題是怎么看的？
堵杏華：分成50%、30%、20%的做法弱化了規(guī)模效應(yīng)，肯定不如一個項(xiàng)目由一個供應(yīng)商負(fù)責(zé)對降低采購價格更有利。目前批量集中采購開始在全國范圍內(nèi)推行，這種做法顯然有些不合時宜。
朱士龍：先拋開其是否合法的問題不談，就"一個項(xiàng)目由一個以上供應(yīng)商按比例供貨的做法"而言，一是這種做法說嚴(yán)重點(diǎn)就是一種變相大鍋飯的做法，即在一定范圍內(nèi)的投標(biāo)供應(yīng)商都能按比例中標(biāo)，這與《政府采購法》"三公一誠"的原則相悖，同時也給供應(yīng)商"輪流坐莊"的圍標(biāo)串標(biāo)行為以可乘之機(jī)。二是如何解決中標(biāo)價格的問題。一個標(biāo)包應(yīng)該只有一個中標(biāo)金額，該金額也是簽訂合同的標(biāo)的，但供應(yīng)商的各自投標(biāo)價格是不同的，是按供應(yīng)商各自投標(biāo)價格確定，還是強(qiáng)行規(guī)定統(tǒng)一的價格？同一種類的貨物采取不同的價格或強(qiáng)行規(guī)定統(tǒng)一的價格簽訂合同，這都是違背法律法規(guī)的。三是貨物品牌的問題。按規(guī)定，在同一標(biāo)包中，不同的供應(yīng)商不可能提供同品牌同型號的貨物，即使是同一品牌的貨物型號不同功能也不一樣，更不用說不同品牌貨物的功能差異了，這給今后貨物的維修和管理帶來諸多困難。
個人認(rèn)為，在政府采購活動中，尋找規(guī)模和價格的最佳契合點(diǎn)的說法不切實(shí)際。一是采購規(guī)模和價格確實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)，采購規(guī)模擴(kuò)大，價格會降低；但當(dāng)價格接近或達(dá)到成本價格時，采購規(guī)模再大價格也不會變動了。二是當(dāng)前政府采購實(shí)行區(qū)域性集中采購，采購規(guī)模與價格達(dá)到最佳契合點(diǎn)的少之又少。集中采購只要滿足《政府采購法》第十七條規(guī)定就可以了。
王國平：個人認(rèn)為，"一標(biāo)兩中"會對節(jié)約采購資金產(chǎn)生消極影響，而且也未必起到"保證貨物質(zhì)量"的作用。一般來說，采購規(guī)模和價格（單價）呈反比例關(guān)系，但也并非絕對化。從正常商業(yè)邏輯角度分析，價格最終取決于供應(yīng)商的個別生產(chǎn)成本。沒有任何一種采購方式能夠絕對地在任何采購項(xiàng)目上實(shí)現(xiàn)"規(guī)模和價格的最佳契合點(diǎn)"。無論招標(biāo)還是競爭性談判、詢價，本身就都是通過公平公開競爭的方式來節(jié)約采購資金和提高資金使用效率的。解決供應(yīng)商的供貨質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)在貨物質(zhì)量要求、檢驗(yàn)方法、標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)違約責(zé)任（如違約金、合同解除）等合同條款上予以細(xì)化，并在合同履行過程中嚴(yán)格遵照執(zhí)行。如果為了實(shí)現(xiàn)某種特定采購意圖就違法操作，有可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重的消極后果。
操作方法有改進(jìn)空間
《政府采購信息報》：對"一標(biāo)兩中"這一做法的合法性雖然存在較大爭議，對其操作方法上也有科學(xué)性和不合理性的兩種觀點(diǎn)。綜合上述意見，您認(rèn)為這一做法應(yīng)如何改進(jìn)，或者說應(yīng)該如何糾正？
朱士龍：目前，政府采購項(xiàng)目中存在同品目的貨物分兩個或者多個標(biāo)包進(jìn)行招標(biāo)的情形，并確定由不同供應(yīng)商中標(biāo)；也存在一個項(xiàng)目由一個以上供應(yīng)商按比例供貨的做法。這些做法雖然沒有違反規(guī)避公開招標(biāo)、限制或者排斥潛在投標(biāo)人的規(guī)定，但其實(shí)質(zhì)仍與《政府采購法》相悖。
個人認(rèn)為，任何招標(biāo)采購項(xiàng)目在招標(biāo)活動開始前，必須同時應(yīng)具備兩個條件：一是項(xiàng)目招標(biāo)采購的內(nèi)容、范圍、條件、招標(biāo)方式和組織形式等獲得審批或者審核，二是招標(biāo)采購項(xiàng)目的資金已經(jīng)落實(shí)。政府采購活動中"一標(biāo)兩中"或者多個供應(yīng)商入圍招標(biāo)的做法都應(yīng)當(dāng)糾正。政府采購各方當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格遵守《政府采購法》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等法律法規(guī)，財政部門應(yīng)嚴(yán)格履行政府采購監(jiān)管職責(zé)，強(qiáng)化對招標(biāo)采購文件中評標(biāo)辦法、中標(biāo)條件、確定供應(yīng)商中標(biāo)數(shù)量等內(nèi)容的審核，堅(jiān)決制止采購人的違法違規(guī)行為，確保政府采購活動依法合規(guī)開展。
王國平：如果為實(shí)現(xiàn)特定采購意圖，可以考慮將該項(xiàng)目分成兩個標(biāo)包，各包分別確定中標(biāo)人。但是，即使采用這種操作方法，也不應(yīng)無限制地將此法推廣到各種政府采購項(xiàng)目中。因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十四條規(guī)定：招標(biāo)人對招標(biāo)項(xiàng)目劃分標(biāo)段的，應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，不得利用劃分標(biāo)段限制或者排斥潛在投標(biāo)人。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人不得利用劃分標(biāo)段規(guī)避招標(biāo)。
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來源： 政府采購信息報 作者：金彩霞
