三種情形除外 承諾生效合同成立
合同成立的意義
合同成立就是指當(dāng)事人通過要約和承諾的方式對合同的必要條款達(dá)成合意。合同成立問題之所以成為《合同法》關(guān)注并獨(dú)立存在的問題，緣于其自身的價(jià)值：一方面，合同成立是合同是否有效的前提和基礎(chǔ)。合同成立表明在當(dāng)事人之間已經(jīng)產(chǎn)生合同的法律事實(shí)，在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步判斷這個(gè)合同對當(dāng)事人是否具有約束力。如果合同尚未成立，也便無從判斷合同是否有效。根據(jù)《合同法》第四十四條"依法成立的合同，自成立時(shí)生效"的規(guī)定，在通常情況下合同成立與合同生效的起始時(shí)間是一致的。
另一方面，合同是否成立并生效是劃分當(dāng)事人不同責(zé)任的基本依據(jù)。合同如果已經(jīng)成立并生效，當(dāng)事人對合同條款的違反則屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同不成立的情形下情況則完全不同，由于合同不成立、不生效，合同條款對當(dāng)事人沒有法律上的約束力，當(dāng)事人不享有合同權(quán)利、不承擔(dān)合同義務(wù)，如果因?yàn)橐环降倪^失導(dǎo)致合同不成立給對方當(dāng)事人造成損失的，則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
合同成立三要件
概括地說，合同成立應(yīng)具備以下三個(gè)法律要件：一是主體相互性，參加合同關(guān)系、承擔(dān)訂立合同所產(chǎn)生的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)或者法律責(zé)任的人應(yīng)包括雙方或多方當(dāng)事人，代理人可以代為簽訂合同，但其本身并不屬于合同當(dāng)事人；二是內(nèi)容必要性，當(dāng)事人之間達(dá)成的一致意見應(yīng)當(dāng)具備合同的必要條款，也就是指合同成其為合同所必不可少的內(nèi)容，如合同的標(biāo)的、數(shù)量等；三是形式規(guī)范性，通過要約和承諾的方式在形式上達(dá)成一致意見，如果意思表示未達(dá)成一致，則無合同存在可言。
具體到交易活動(dòng)，根據(jù)《合同法》第十三條和第二十五條的規(guī)定，合同成立應(yīng)以要約人作出表明希望與他人訂立合同的意思表示（要約）、受要約人作出同意要約的意思表示（承諾）為基本過程，在"承諾生效時(shí)合同成立"。
合同成立的不同情形
實(shí)踐中，訂立合同的要約與承諾往往不會像理論概括這樣簡單和清晰，由于討價(jià)還價(jià)、條款蹉商的存在，導(dǎo)致要約與承諾的轉(zhuǎn)換常常變得異常復(fù)雜、難以明辨，過度拘泥于"要約和承諾之間的區(qū)別也就失去了意義"。因此，《合同法》在第二十五條明確"承諾生效時(shí)合同成立"一般原則的同時(shí)，也出于尊重交易多樣性、維護(hù)交易安定性的目的，規(guī)定了合同成立的特殊情形：
合同書形式訂立的合同 《合同法》第三十二條規(guī)定："當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。"當(dāng)事人通過通常的要約與承諾程序達(dá)成一致意見后，如果另行簽訂合同書，則排除了承諾生效時(shí)合同成立的一般原則，而自雙方當(dāng)事人在合同書上簽字或者蓋章時(shí)合同成立，簽字或蓋章時(shí)間不一致的，以最后簽字或蓋章時(shí)合同成立。
確認(rèn)書形式訂立的合同 《合同法》第三十三條規(guī)定："當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。"當(dāng)事人通過信件、數(shù)據(jù)電文形式完成要約和承諾過程之后，一方當(dāng)事人可要求簽訂確認(rèn)書，這種情況下簽訂確認(rèn)書的時(shí)間為合同成立時(shí)間。需要指出的是，簽訂確認(rèn)書并非采用信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的必經(jīng)程序，合同一方當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿提出這種要求，如果當(dāng)事人沒有提出簽訂確認(rèn)書，合同成立則仍然適用要約、承諾的一般規(guī)定。
當(dāng)事人實(shí)際履行的合同 《合同法》第三十六條、第三十七條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同、當(dāng)事人未采用書面形式，或者采用合同書形式訂立合同在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。在當(dāng)事人以自己的實(shí)際行為作為意思表示方式，通過履行合同義務(wù)、接受合同權(quán)利的行為最終達(dá)成了合意，盡管沒有按照法定或約定采用書面形式或在合同書上簽字蓋章，合同也因當(dāng)事人的實(shí)際履行行為而成立。《合同法》卻又在一定條件下允許這樣的合同成立，正是契約自由原則的高度體現(xiàn)。
綜合《合同法》有關(guān)合同成立的具體規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)合同成立的各種法定情形構(gòu)成一個(gè)金字塔形結(jié)構(gòu)（如合同成立情形示意圖）。在這個(gè)金字塔內(nèi)部：從發(fā)生概率看，塔底向塔尖延伸的過程就是合同成立情形由一般到特別的過程--居于最下端的是合同因承諾生效而成立的常態(tài)，合同書、確認(rèn)書、實(shí)際履行情形下合同成立的情況則屬于少數(shù)；按照特殊條款高于一般條款的基本原則，居于塔尖的少數(shù)情形的法律效力最高，當(dāng)出現(xiàn)《合同法》規(guī)定的特殊情形時(shí)，要約、承諾的合同成立一般規(guī)則將被排除適用，因此由一般情形到特別情形也呈現(xiàn)法律效力遞增的狀態(tài)。
現(xiàn)行規(guī)定造成對合同成立時(shí)間產(chǎn)生分歧
政府采購合同是依法開展政府采購項(xiàng)目的采購活動(dòng)獲得結(jié)果的書面記錄，也是財(cái)政部門對政府采購活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督和審核撥付資金的重要依據(jù)。因此，政府采購合同管理在政府采購法律制度體系中也就必然占有重要位置。
在采購實(shí)踐中，中標(biāo)結(jié)果確定后供應(yīng)商拒不履行、采購人拒不接受的現(xiàn)象卻時(shí)有發(fā)生，常常困擾采購操作機(jī)構(gòu)和監(jiān)管部門。當(dāng)采購操作機(jī)構(gòu)或者監(jiān)管部門為處理這類問題去尋找法律依據(jù)時(shí)，才發(fā)現(xiàn)《政府采購法》的規(guī)定并不明確。
政府采購合同成立問題存在的立法缺失，直接導(dǎo)致對相關(guān)當(dāng)事人究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任爭論不一、難以處理?？梢哉f，立法與實(shí)踐之間的邏輯矛盾，已經(jīng)制約了政府采購合同管理、影響了規(guī)范政府采購當(dāng)事人行為和保障政府采購制度嚴(yán)肅性。因此，結(jié)合《政府采購法》，對政府采購合同成立問題進(jìn)行解剖性分析顯得尤為必要。
政采合同應(yīng)適用《合同法》
《政府采購法》第四十三條明確規(guī)定："政府采購合同適用合同法。"這是《合同法》對政府采購合同進(jìn)行調(diào)整的最有力法律依據(jù)，也是《政府采購法》對政府采購活動(dòng)作為民事活動(dòng)、政府采購活動(dòng)當(dāng)事人之間法律地位平等等基本問題的認(rèn)可。因此，《合同法》有關(guān)合同訂立、成立、生效和履行等規(guī)定，都可以作為規(guī)范政府采購合同行為的直接依據(jù)，《政府采購法》不必再行明確，避免立法的簡單重復(fù)。具體到政府采購實(shí)踐活動(dòng)，政府采購當(dāng)事人也可以依據(jù)《合同法》的一般規(guī)定指引自身行為、預(yù)測行為后果、維護(hù)合法權(quán)益，從而更加積極有效地參與政府采購活動(dòng)。
政采特殊規(guī)定優(yōu)先適用
在當(dāng)代法律效力理論和實(shí)踐中，"特別法優(yōu)于一般法"是一個(gè)基本規(guī)則：當(dāng)一般法規(guī)定與特別法規(guī)定不一致時(shí)，優(yōu)先適用特別法規(guī)定?！读⒎ǚā返诎耸龡l，也明確規(guī)定了這一規(guī)則。政府采購活動(dòng)由于合同訂立過程、合同當(dāng)事人、合同標(biāo)的和合同履行等方面都有別于一般交易中的合同行為，相對于普通合同而言，政府采購合同屬于特殊合同，在《政府采購法》的特殊規(guī)定與《合同法》不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《政府采購法》的特殊規(guī)定。主要體現(xiàn)在：
在合同形式上 政府采購合同只能采用書面形式。根據(jù)《合同法》第十條"當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式，應(yīng)當(dāng)采用書面形式"和《政府采購法》第四十四條"政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式"的規(guī)定，政府采購合同應(yīng)以包括合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文等可有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式訂立，而不得采取口頭形式或其他形式。
在承諾生效上 中標(biāo)、成交通知書發(fā)出即產(chǎn)生法律效力?！墩少彿ā返谒氖鶙l第二款規(guī)定："中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。" 據(jù)此，"中標(biāo)、成交通知書"作為合同訂立過程中采購人的承諾，在發(fā)出時(shí)就對采購人產(chǎn)生了約束力，而非《合同法》規(guī)定的"承諾通知到達(dá)要約人時(shí)"承諾人才受約束。
這主要是由于政府采購交易中政府采購當(dāng)事人并不具有完全的意思自治，供應(yīng)商在遞交投標(biāo)文件或報(bào)價(jià)文件后，投標(biāo)時(shí)間一截止就已無權(quán)再作改變、也不能撤回，采購人則享有采購結(jié)果確定權(quán)。在采購人相對強(qiáng)勢、供應(yīng)商相對弱勢的情況下，法律規(guī)定中標(biāo)、成交通知書發(fā)出即產(chǎn)生法律效力，主要在于約束和規(guī)范采購人的行為，防止其擅自變更采購結(jié)果，以保障雙方當(dāng)事人法律地位和權(quán)利的對等。
法律規(guī)定造成錯(cuò)覺
一方面，通過對合同成立的一般考察我們知道，合同在承諾生效時(shí)成立，這是合同成立的一般規(guī)定。根據(jù)《政府采購法》第四十六條第二款的規(guī)定，中標(biāo)、成效通知書發(fā)出時(shí)即產(chǎn)生法律約束力，這是否意味著，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出時(shí)，政府采購合同即依法成立了呢？而且該法對中標(biāo)、成交通知書的"法律效力"和當(dāng)事人改變中標(biāo)、成交通知書結(jié)果"應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任"又進(jìn)行專門強(qiáng)調(diào)，這給人的感覺好像也是該法對中標(biāo)、成交通知書發(fā)出時(shí)合同就成立了。
另一方面，《政府采購法》第四十六條卻又規(guī)定"采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。"也就是說，《政府采購法》要求政府采購合同應(yīng)以合同書形式訂立。而根據(jù)《合同法》第三十二條"當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立"的規(guī)定，雙方當(dāng)事人在政府采購合同上簽字或蓋章之前，政府采購合同尚不成立。
由此可見，《政府采購法》第四十六條看似對政府采購合同提出了更嚴(yán)格的要求，但這個(gè)更嚴(yán)格的要求卻會給人造成錯(cuò)覺，導(dǎo)致法律糾紛產(chǎn)生時(shí)，相關(guān)各方各持己見，爭議難以順利解決。
政采合同在承諾生效時(shí)即應(yīng)成立
盡管《政府采購法》與其他任何一部法律一樣，都不可能是完美無瑕的法律規(guī)范，但政府采購實(shí)務(wù)工作者在面對實(shí)踐中的問題甚至是立法沖突時(shí)，首要任務(wù)卻仍然是承認(rèn)《政府采購法》的絕對權(quán)威性及其在整個(gè)政府采購法律制度體系中的基本地位，同時(shí)承認(rèn)文本中及文本之間可能存在漏洞與沖突，從而運(yùn)用法律自身原理，遵循邏輯與體系的要求，通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運(yùn)用和闡釋法律。正確的態(tài)度不是全盤否定，而是當(dāng)爭議事實(shí)有多個(gè)可供選擇的法律規(guī)則時(shí)，提供可供檢驗(yàn)的、相對穩(wěn)定的規(guī)則選擇機(jī)制?；谏鲜鏊悸泛驼J(rèn)識，筆者認(rèn)為，政府采購合同的成立時(shí)間應(yīng)與《合同法》的規(guī)定一致。
從政采交易性質(zhì)看
政府采購雖然在交易主體、程序和具體標(biāo)的等方面存在特殊性，但在經(jīng)濟(jì)范疇并不能否定政府采購活動(dòng)的市場性、在法律層面并不能否定政府采購當(dāng)事人地位和權(quán)利義務(wù)的平等性，本質(zhì)上仍屬于契約自由的民事活動(dòng)，除非有特殊的調(diào)整目的和原因，均應(yīng)遵循《合同法》的一般要求和規(guī)定，以維護(hù)國家法制的統(tǒng)一、市場交易規(guī)則的公平和透明，發(fā)揮市場在政府采購活動(dòng)中的作用。
但是，我國政府采購立法由于是在行政法思路下的經(jīng)濟(jì)立法，強(qiáng)調(diào)公力干預(yù)、忽略私力自治，從而導(dǎo)致現(xiàn)行的政府采購法更靠近行政法而不是經(jīng)濟(jì)法，以致許多人將《政府采購法》誤認(rèn)為行政法而非經(jīng)濟(jì)法。
在政府采購實(shí)踐中，不少政府采購當(dāng)事人缺乏契約精神，對采購結(jié)果的法定性認(rèn)識和自律不足，出現(xiàn)糾紛后往往首先選擇向行政管理部門告狀、投訴，而少有選擇私法救濟(jì)途徑。在這種情況下，更不能一味強(qiáng)調(diào)政府采購的特殊性，而要注重合同法律一般規(guī)則的執(zhí)行，促進(jìn)政府采購活動(dòng)規(guī)范有序。
從合同訂立實(shí)質(zhì)要義看
當(dāng)事人訂立合同的根本目的是達(dá)成經(jīng)濟(jì)交易、實(shí)現(xiàn)利益交換，因此合同成立的實(shí)質(zhì)性條件就應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人之間達(dá)成一致意見，而合同成立的其他條件則是為實(shí)現(xiàn)和保障這一條件和目的服務(wù)的。
從政府采購實(shí)施流程看，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)發(fā)布采購文件即是發(fā)出要約邀請，供應(yīng)商遞交投標(biāo)、競價(jià)文件為發(fā)出要約，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)通過法定的程序和方式對所有供應(yīng)商的要約進(jìn)行評審和選擇，最終決定是否接受供應(yīng)商的要約、確定采購結(jié)果。
當(dāng)中標(biāo)、成交通知發(fā)出時(shí)，采購人與供應(yīng)商之間已經(jīng)就政府采購合同的主要條款達(dá)成一致意見，符合合同成立的實(shí)質(zhì)性條件，可以認(rèn)定為合同成立。
方式自由本來就是契約自由的應(yīng)有之義，如果僅僅因?yàn)楫?dāng)事人還沒有簽訂政府采購合同，而否認(rèn)已經(jīng)對采購人產(chǎn)生約束力的承諾，實(shí)際上是人為增加合同成立障礙，不利于政府采購交易的順利實(shí)現(xiàn)。
實(shí)踐中，對于一些內(nèi)容復(fù)雜、時(shí)間緊迫的政府采購項(xiàng)目，無論是采購人還是供應(yīng)商都需要為履行合同進(jìn)行前期準(zhǔn)備，中標(biāo)結(jié)果確定而合同卻遲遲不成立，致使政府采購合同關(guān)系長時(shí)間處于不確定狀態(tài)，當(dāng)事人便不可能放心開展合同履約的準(zhǔn)備工作，不利于提高政府采購效率。因?yàn)?，沒有交易性質(zhì)和后果的判斷以及法律保護(hù)機(jī)制的支持，任何理性的經(jīng)濟(jì)主體都不可能在缺乏法律保護(hù)的情況下單方履行一個(gè)還不存在的法律關(guān)系中的義務(wù)。
從立法解釋角度看
《政府采購法》也存在體系統(tǒng)一性和邏輯自洽性需要。前文分析表明，《政府采購法》第四十六條的兩款規(guī)定對于政府采購合同成立，會讓人產(chǎn)生認(rèn)識上的分歧。
在這種情況下，就有必要從《政府采購法》其他條文出發(fā)，探尋立法本意、尋找解決矛盾的依據(jù)。如對《政府采購法》第七十三條的三項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行語意分析可以發(fā)現(xiàn)，《政府采購法》本身將政府采購活動(dòng)劃分為"未確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商"、"中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行"、"采購合同已經(jīng)履行"三個(gè)階段。特別是該條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，無疑是直接將"中標(biāo)、成交供應(yīng)商確定"與"采購合同"劃等號。否則，中標(biāo)、成交供應(yīng)商確定而采購合同還沒有成立，便不存在"撤銷合同"的可能。
透過《政府采購法》條文本身和上文的分析，政府采購合同成立時(shí)間不明的問題，似乎更像是一種立法技術(shù)上的疏漏，立法時(shí)只是關(guān)注于政府采購具體制度，而沒有交代和關(guān)注這種具體制度在合同法框架的"嵌入性"和替代機(jī)制。
既然不是法律制度構(gòu)建上的沖突，那么，制定頒布《政府采購法實(shí)施條例》便成為直接彌補(bǔ)疏漏的捷徑和契機(jī)。建議在《政府采購法實(shí)施條例》中進(jìn)一步明確政府采購合同成立的時(shí)間。
來源： 政府采購信息報(bào) 作者：趙會平
