采購人抽簽選代理機構的法理思考（上）
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發(fā)布日期：2014年08月19日
在招標采購活動中，招標采購人應當怎樣選擇代理機構，這是一個業(yè)內一直都在討論的問題。
采購人有權自行選擇采購代理機構。
這本不是一個問題。根據《政府采購法》第十九條第二款規(guī)定：“采購人有權自行選擇采購代理機構，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構?！薄墩袠送稑朔ā返谑l規(guī)定：“招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構?！边@兩條法律規(guī)定劃定了明確的紅線，在授權招標采購人“有權自行選擇”的同時，告誡“任何單位和個人”，“不得以任何方式”為招標采購人指定代理機構?？梢?，“自行選擇”是招標采購人確定代理機構的唯一合法方式。
但是，在招標采購實踐中，有些地方和部門，采用行政手段強制要求招標采購人用抽簽的方式選擇代理機構，使招標采購人究竟如何選擇代理機構成了一個問題。
由行政權力強制的抽簽選擇代理機構不是創(chuàng)舉。
抽簽源于占卜，又稱抓鬮，是遠古蒙昧時期的人們用于預測吉兇的迷信活動，后演化為民間習俗。抽簽在文明發(fā)達的現代社會生活中呈現多元化趨勢，除了迷信和惑眾的功能之外，也被用于必須排除人的主觀意志的選擇活動，比如世界杯分組的抽簽，股票發(fā)行和機動車牌照發(fā)售的抽簽等?；蕶鄷r代，官場中就有“抽簽”“抓鬮”的施政先例。明萬歷年間，吏部尚書孫丕揚就曾“更定選法”，憑抽簽確定官吏的選用，吏部也被時人諷為“簽部”。如此看來，由行政權力強制的抽簽選擇代理機構還不是創(chuàng)舉，只能算抄襲。然而，它卻帶來了諸多問題。
強制要求招標采購人采用抽簽的方式確定代理機構的做法是對采購人民事權利的侵犯。
招標采購活動是以達成合同交易為目的的民事活動。招標采購人委托代理機構的行為是一種民事行為，雙方建立的是委托代理關系。法律賦予招標采購人“自行選擇”代理機構的權利，正是基于民事行為“意思自治”的法理屬性。在民事代理關系中，委托代理不同于法定代理和指定代理，其代理關系建立的基礎，是雙方的相互了解、信任和自愿。
在以財政資金為背景的招標采購項目中，招標采購人既要承擔履行職務的行政責任，又要承擔合同交易后果的經濟和法律責任。承擔責任者享有權利，是法律賦予招標采購人自行選擇權的又一法理基礎。
對招標采購項目不承擔責任和義務的“任何單位和個人”，不論出于什么目的，其強制要求招標采購人采用抽簽方式確定代理機構的做法，都是對招標采購人民事權利的侵犯。
那么，強制要求招標采購人抽簽確定代理機構的初衷是什么？有一種解釋是為了公平，為了廉潔。首先需要澄清的，是委托代理關系的建立不存在公平不公平的問題,就像婚姻關系一樣,只有自愿，沒有公平。至于廉潔，也無從談起，因為抽簽不具備保廉的功能。實行這個強制性規(guī)定的直接后果，是抑制競爭，保護落后，為那些原本與招標采購事務不相干的單位和個人，提供插手招標采購事務的機會和條件。
抽簽的本質，是排除人的主觀意志，運用概率原理解決機會均等的問題。運氣，是對抽簽結果的唯一合理解釋。在“運氣”的主導下，抽簽確定代理機構非但不能實現公平，反而會嚴重破壞公平。因為，代理機構在執(zhí)業(yè)能力、專業(yè)水平、職業(yè)操守、行業(yè)經驗、人員素質等方面存在巨大差異，無視優(yōu)劣的“機會均等”，對那些誠信優(yōu)秀代理機構公平嗎？剝奪招標采購人擇優(yōu)的權利，對招標采購人公平嗎？如果剝奪了招標采購人的選擇權就能實現公平，實現廉潔，那么，也完全可以尋求更簡捷的路徑，省略招標程序，直接抽簽確定中標人。
沒有規(guī)范、嚴謹的程序約束，抽簽也可以作弊。
對抽簽合理性的質疑，首先是程序問題。沒有規(guī)范、嚴謹的程序約束，抽簽也可以作弊。完備的抽簽程序要解決的問題很多，例如，誰來制定抽簽程序和規(guī)則？這涉及行政法規(guī)問題；誰來主持抽簽程序？這涉及行為人的主體資格問題；怎么確定抽簽范圍？這涉及信息公開和意愿表達問題（理論上全國數千家代理機構都有資格參與競抽）；誰來監(jiān)督抽簽程序？這涉及監(jiān)管責任問題；誰能現場參與抽簽？這涉及被抽簽人的權益問題；是否設定多名中簽候選人？這涉及委托失敗的補救問題。還有抽簽作弊的法律責任問題，抽簽結果的公示公告問題，權益損害的質疑投訴問題等。不夸張地說，除非建立一套平行于公開招標的冗雜程序，付出巨大社會成本和財務成本，否則，抽簽難免作弊，難逃質疑，難以確立其合理性。
對抽簽合理性的質疑，還涉及中簽結果的約束性問題。在委托代理關系中，委托方和被委托方都有單方面終止代理關系的權利。強制采用抽簽方式確定了代理機構，招標采購人是否必須與之建立委托代理關系、是否能夠單方終止委托代理關系，中簽的代理機構是否必須接受委托、是否可以中途辭去委托，都成了問題。我國《民法通則》第69條規(guī)定，“有下列情形之一的，委托代理終止：…… (二)被代理人取消委托或者代理人辭去委托?！贝砣宿o去委托是法定權利，不受抽簽結果的約束。解決辭去委托的辦法很簡單，再委托一家就是了。但是，當代理人背離委托人的利益，不忠實委托人的意圖，發(fā)生道德風險、信任危機和利益侵害時，招標采購人可以取消對中簽人的委托嗎？如果不能，于法有悖；如果可以，等于宣告中簽結果沒有約束力。違法的或沒有約束力的抽簽，其意義何在值得深思。（作者：梁佳麗 史艷鵬 單位：海南菲迪克招標咨詢有限公司）
來源：中國政府采購報
