定標權歸屬的法律辨析
http://www.lureaesthetics.com/index.php
發(fā)布日期：2014年12月29日
摘要：對定標權的歸屬，在業(yè)界引起了長時間和廣泛的討論。本文作者從法律的角度，將“招標項目”劃分為“依法必須進行招標的招標項目”與“依法無須進行招標的招標項目”，再將“依法必須進行招標的招標項目”劃分為“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”與“非國有資金或國有資金非控股且非主導地位的依法必須進行招標的招標項目”。在清晰界定各類招標項目的前提下，對定標權的歸屬進行詳細辨析，指出定標權的歸屬及其受限情況，以供參考、指正。
一、對“招標項目”的層層劃分
（一）對“招標項目”的描述
招標項目，在《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）中多次出現(xiàn)，但并未對何為招標項目予以法律定義。依作者個人理解，只要采用招標投標的方式，予以采購或?qū)嵤┑捻椖?，包括：工程建設項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的招標采購，特許經(jīng)營權招標，國有建設用地使用權出讓招標，探礦權、采礦權招標，機電設備招標采購等項目，根據(jù)《招標投標法》第2條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”均可理解為招標項目。
（二）招標項目可劃分為“依法必須進行招標的招標項目”與“依法無須進行招標的招標項目”
如果將“招標項目”視為一個屬概念，根據(jù)《招標投標法》第3條對依法必須進行招標項目的規(guī)定，可以將“招標項目”一分為二，非此即彼，劃分出“依法必須進行招標的招標項目”與“依法無須進行招標的招標項目”兩個種概念，“依法必須進行招標的招標項目”一般通稱或俗稱為“強制招標項目”，“依法無須進行招標的招標項目”一般通稱或俗稱為“自愿招標項目”，但因采取了招標的方式，同受《招標投標法》的制約與保護，但《招標投標法》在其具體規(guī)定中，嚴格區(qū)分開了“依法必須進行招標的招標項目”與“依法無須進行招標的招標項目”的法律適用，此處不再贅述。
二、“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的定標權
（一）法律視角上的歷史追溯
1. 1999年8月30日發(fā)布，自2000年1月1日起施行的《招標投標法》對“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的定標權，并未予以專門、具體的規(guī)定。
2. 2003年3月8日發(fā)布，自2003年5月1日起施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》延續(xù)《招標投標法》的規(guī)定，也未專門針對“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的定標權，予以具體的規(guī)定。
3. 2011年12月20日發(fā)布，自2012年2月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第55條才開始對“國有資金”是否為“控股”或“主導地位”予以嚴格的區(qū)分，并規(guī)定只有“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”，才要求“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人?！?/DIV>
4. 2013年3月11日發(fā)布，自2013年5月1日起施行的《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（國家發(fā)展改革委等九部委令2013年第23號）（簡稱“23號令”），對《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》等規(guī)章和規(guī)范性文件予以了修改，使之與上位法——《實施條例》的規(guī)定保持一致，均將“國有資金”是否為“控股”或“主導地位”予以嚴格的區(qū)分，并規(guī)定只有“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”，才要求“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人?！?/DIV>
（二）受限最嚴格的定標權
1.“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”，其定標權屬于招標人，并不存在剝奪招標人的定標權。不管是從“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的規(guī)定，還是從“招標人可以授權評標委員會直接確定中標人”的規(guī)定來看，定標權屬于招標人無疑。
2. “國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”，招標人的定標權受限，也并不存在剝奪招標人的定標權?！笆芟蕖迸c“剝奪”，并不相同。招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人，在排名第一的中標候選人出現(xiàn)特定的法定情形時，招標人也可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。其定標權仍屬于招標人，只不過權利受限。
3.限制“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”招標人的定標權，有其合法、合理性。《招標投標法實施條例釋義》（以下簡稱《條例釋義》）對為何要對“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”招標人的定標權予以限制，進行了如下充分的說明：“一是貫徹‘三公’原則；二是落實擇優(yōu)選擇中標人的規(guī)定；三是有利于提高公信力。要求招標人選擇排名第一的中標候選人為中標人，是對國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的招標項目提出的要求，體現(xiàn)了分類管理原則。鑒于國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目招標人仍缺乏有效的自律約束和監(jiān)督機制，本條規(guī)定可以防止受決策者個人主觀傾向和非法不當交易的影響，避免招標投標活動因隨意確定中標人而失去規(guī)范性、嚴肅性和公信力?！?/DIV>
三、“非國有資金或國有資金非控股且非主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的定標權
（一）其定標權仍屬于招標人
不管是從《實施條例》，還是從23號令等規(guī)章的規(guī)定中，“非國有資金或國有資金非控股且非主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的定標權，仍屬于招標人。
（二）其定標權不受“應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的限制
“應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的限制，按照《實施條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，僅適用于“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”。
（三）其定標權仍受其他法律限制
雖然“非國有資金或國有資金非控股且非主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的定標權，不受“應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的限制，但仍受其他法律限制。對此的規(guī)定，將在后文予以詳細分析。
四、“依法必須進行招標的招標項目”的定標權
結合前文第二和第三部分的分析，“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”與“非國有資金或國有資金非控股且非主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的定標權的組合，就構成“依法必須進行招標的招標項目”的定標權。兩者定標權的最大區(qū)別是是否受“應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的限制；它們的共同點是仍受其他的法律限制，具體如下：
（一）只能在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人
《招標投標法》第40條第2款明確規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人”。作為配套的《工程建設項目施工招標投標辦法》等部門規(guī)章也作了相同的規(guī)定。
（二）中標候選人的人數(shù)由招標人在法律允許的范圍內(nèi)自主確定
1.中標候選人的人數(shù)，雖然法律對其上限沒有予以規(guī)定，但行政法規(guī)、部門規(guī)章等對其上限予以了明確的規(guī)定。如《實施條例》第53條第1款的規(guī)定：“評標完成后，評標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當不超過3個，并標明排序。”
2.對限定中標候選人數(shù)上限及要求排序，具備合法、合理性，并不存在《實施條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章對《招標投標法》規(guī)定的招標人定標權的剝奪。對此，《條例釋義》規(guī)定如下：
“為防止評標委員會含糊其辭，不提出具體的評審意見，導致招標人無法確定中標人，評標委員會完成評標后，應當推薦中標候選人。推薦中標候選人的數(shù)量不超過3個，主要基于以下三點考慮。一是《招標投標法》第28條和《實施條例》第44條第2款規(guī)定，投標人少于3個的，招標人不得開標。換句話說，投標人滿足3個的就可以開標。從邏輯上講，在這種情況下，中標候選人的數(shù)量最多也只能是3個。二是實踐中有的中標候選人可能放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件的要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等，從而不能中標的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，以節(jié)約時間和提高效率。三是除國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目外，招標人可以根據(jù)招標項目的特點和實際需要從中標候選人中確定中標人，而不是必須確定排名第一的中標候選人為中標人。推薦不超過3個中標候選人可為招標人提供一定的選擇余地。但是，推薦過多的中標候選人并允許招標人自由選擇，有可能使招標失去意義?！?/DIV>
3.在法定的最高限度內(nèi)由招標人自行確定中標候選人的人數(shù)。對此，國家相關部門制定的招標文件標準文本對此進行了明確的規(guī)定，如：《中華人民共和國標準施工招標文件（2007年版）》也在其“投標人須知前附表”第7.1款規(guī)定：“推薦的中標候選人數(shù)：_。”
（三）評標委員會由招標人組建并按照招標人制定的招標文件中的評標標準和方法進行評標
1.評標委員會由招標人組建。對此，《招標投標法》第37條第1款明確予以了規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！敝劣趯嵺`中出現(xiàn)的評標委員會的組建不由招標人掌控，這是立法層面與執(zhí)法層面的區(qū)別，不能僅因為對法律的執(zhí)行不到位從而否定立法的合理性。
2.評標委員會只能根據(jù)招標人制定的招標文件中的評標標準和方法進行評標。對此，《招標投標法》第40條明確規(guī)定：“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較⋯⋯”
五、“依法無須進行招標的招標項目”的定標權及各具體招標項目定標權的對比分析
“依法無須進行招標的招標項目”與“依法必須進行招標的招標項目”的定標權，其共同點均是：只能在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人、中標候選人的人數(shù)由招標人在法律允許的范圍內(nèi)自主確定、評標委員會由招標人組建并按照招標人制定的招標文件中的評標標準和方法進行評標等；不同點是“依法無須進行招標的招標項目”與“非國有資金或國有資金非控股且非主導地位的依法必須進行招標的招標項目”一樣，不受“應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的限制。
為便于大家對比各招標項目定標權歸屬情況，列表如下表：
|
招標項目 |
依法無須進行招標的招標項目 |
依法必須進行招標的招標項目 | |
|
非國有資金或國有資金非控股且非主導地位的依法必須進行招標的招標項目 |
國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目 | ||
|
招標文件由招標人制定 |
是 |
是 |
是 |
|
評標標準與評標方法由
招標人制定 |
是 |
是 |
是 |
|
評標委員會由招標人組建 |
是 |
是 |
是 |
|
中標候選人人數(shù)由招標人在上限內(nèi)確定 |
是 |
是 |
是 |
|
招標人在中標候選人中自由確定中標人 |
是 |
是 |
否 |
|
定標權屬于招標人 |
是 |
是 |
是 |
|
定標權受限 |
是 |
是 |
是 |
從上表可知：
1.只要是招標項目，不管是“依法必須進行招標的招標項目”，還是“依法無須進行招標的招標項目”，其定標權均屬于招標人。
2.只要是招標項目，不管是“依法必須進行招標的招標項目”，還是“依法無須進行招標的招標項目”，其定標權都受限。
3.權利受限制并不等于權利被剝奪或權利喪失。至于對“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的招標項目”的招標人的定標權，進一步限制為“應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的“特殊待遇”，國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司等部門已作出了妥當?shù)慕獯稹?/DIV>
六、結語
對定標權歸屬的大量討論，其原因：一是因法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等之間規(guī)定的不一致，導致人們的理解，可能存在不一致；二是相關的部門規(guī)章、規(guī)范性文件等沒有進行及時修訂，同時也因法律本身相對于社會生活的滯后性，也引起不同的理解；三是最核心的，任何一部法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章等，都是人們意志的體現(xiàn)，不同的人，因立場或視角的不同會有不同的理解。
因此，對于定標權歸屬的討論，如果站在《招標投標法》第5條所規(guī)定的“遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”上，基于公平、公正的立場來討論，將更能夠具有說服力。當然，本文僅為作者的一己之見，并不一定正確，僅供大家參考、指正。
來源：《招標采購管理》 作者: 李金升 單位：貴州君躍律師事務所
推薦公告
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
招投標動態(tài)
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-16
-
05-15
-
05-15
-
05-14
-
05-14
-
05-14
-
05-13
理論探討
-
05-16
-
05-14
-
05-12
-
05-09
-
05-08
-
05-06
-
04-30
-
04-28
-
04-25
-
04-23
網(wǎng)站指導：西部10省、直轄市、自治區(qū)招標局 《四川省政府采購指南》編輯委員會
本網(wǎng)常年法律顧問：四川君合律師事務所 13880617968 免責聲明 蜀ICP備09024383號 川公網(wǎng)安備51010502010330號
Copyright (c) 2010 . All rights reserved. 中華人民共和國增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證 川B2-20241338
運營維護：四川招投網(wǎng)信息技術有限公司 網(wǎng)站值班電話：18030650228
0.11405491828918
本網(wǎng)常年法律顧問：四川君合律師事務所 13880617968 免責聲明 蜀ICP備09024383號 川公網(wǎng)安備51010502010330號
Copyright (c) 2010 . All rights reserved. 中華人民共和國增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證 川B2-20241338
運營維護：四川招投網(wǎng)信息技術有限公司 網(wǎng)站值班電話：18030650228
0.11405491828918
