電子招標投標的若干法律問題探析
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發(fā)布日期：2015年04月01日
摘要：《電子招標投標辦法》為電子招標投標提供了基本法律規(guī)范。但其規(guī)定還不盡完善，電子招標投標實踐中存在一些法律問題待解。本文對電子招標投標環(huán)境下招標投標文件的證據(jù)效力、電子文件與紙質文件不一致的效力確定、電子投標文件上傳或解密不成功的風險防范及投標人不足三家的認定等法律問題進行了探討，從防范法律風險、保障電子招標投標活動順利進行的角度就落實《電子招標投標辦法》、完善電子招標投標程序提出具體措施建議。
在電子商務和信息化迅速發(fā)展的今天，電子招標投標已成為招標投標行業(yè)發(fā)展的趨勢。2013年5月1日起實施的《電子招標投標辦法》，確立了電子招標投標的程序性法律規(guī)范框架。一些地方和企業(yè)率先開發(fā)了電子招標投標系統(tǒng)，大力推行電子招標取得的成功經驗，并逐漸推行電子化單軌制運行，驗證了電子招標投標的優(yōu)勢和價值所在。實行電子招標投標，很大程度上提高了采購效率，節(jié)省了招標成本，促進了公開、透明，減少和避免了腐敗。但是目前我國電子招標投標法律制度仍不健全、不完善，特別是細化可操作性的條款缺失，公眾對電子招標系統(tǒng)的安全性也存有疑慮。本文將對電子招標投標中存在的一些法律問題進行初步探討，并對完善操作程序、防范風險提出幾點建議。
一、電子招標投標屬書面簽約形式
電子招標投標是指以數(shù)據(jù)電文形式，依托電子招標投標系統(tǒng)完成的全部或者部分招標投標交易活動。電子招標投標的實施，需要法律和技術兩大支持性條件。2000年以來，《招標投標法》及其配套法規(guī)、規(guī)章陸續(xù)出臺，招標投標法律制度日趨完善。招標投標為合同簽約方式之一種，《招標投標法》強調須采用書面形式，招標人發(fā)出的招標公告、招標文件及其補遺或修改、澄清，投標人提交的投標文件及其修改或撤回以及澄清答復文件等法律文件，都應是書面形式。
書面形式不等同于紙質形式。不論是傳統(tǒng)的以紙質文件為載體的招標投標，還是以電子數(shù)據(jù)文件為載體的招標投標，都符合《合同法》規(guī)定的“書面形式”要件，該法第11條規(guī)定合同可以采用書面、口頭或者其他形式，其中書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?！峨娮雍灻ā肥请娮由虅盏幕A性法律，該法解釋“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息，包括電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或者傳真等。2012年修改的《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)包括當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見和勘驗筆錄”，賦予電子數(shù)據(jù)文件證據(jù)效力。這些法律解決了電子簽名、數(shù)據(jù)電文、電子合同的法律效力以及電子檔案的適格性等問題，賦予以數(shù)據(jù)電文形式進行招標投標與傳統(tǒng)紙質方式進行的招標投標同等的法律效力，總體上確立了電子招標投標的合法性地位。《招標投標法實施條例》第5條提出：“國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標”，《電子招標投標辦法》規(guī)定了具體程序要求。
二、電子招標投標文件證據(jù)效力的固定
《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)包括“電子數(shù)據(jù)”。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是指以電子的形式存在的能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息，可以表現(xiàn)為各種電子文檔、電子記錄、電子音視頻等。在電子招標投標中，招標公告、招標文件、澄清說明、電子投標文件、各種電子資質文件、各方之間的往來電子郵件、電子開標記錄、評標記錄、中標通知書等所有在電子招標投標過程中形成的、能夠用以證明招標投標真實情況的數(shù)據(jù)與信息，都屬于電子招標投標文件。電子招標投標文件等數(shù)據(jù)電文作為電子數(shù)據(jù)的一種，其作為證據(jù)的效力在《合同法》、《民事訴訟法》等法律上已得到了確認。
然而，對于電子數(shù)據(jù)，并非天然就是證據(jù)，而必須在滿足法定條件下才能作為民事證據(jù)?！峨娮雍灻ā返?條、第5條、第6條、第8條對數(shù)據(jù)電文作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)提出了基本要求：一是可以隨時調取，二是與紙質證據(jù)功能等同，三是符合原始性要求，四是符合真實性要求。從證據(jù)的認定角度而言，電子招標投標文件、電子簽名、電子報價等數(shù)據(jù)電文應符合《電子簽名法》的以上要求，方可作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)使用，在此基礎上的電子招標投標才具有合法性、有效性，因此固定電子招標投標文件證據(jù)效力極其重要。但是電子數(shù)據(jù)文件的形式與內容往往相對獨立，同樣的內容可以不斷地復制，不同形式的介質中所記載的內容也可以完全一致，導致電子數(shù)據(jù)證據(jù)存在較大風險，主要表現(xiàn)在：（1）電子數(shù)據(jù)文件的形成方式使得其表現(xiàn)形式難以固定，因此存在“原件”界定困難；（2）電子數(shù)據(jù)文件往往容易修改、刪除，并且一般情況下對其修改與刪除難以追蹤；（3）電子數(shù)據(jù)文件的存儲格式容易變化，在不同軟硬件中可能還存在是否兼容的問題；（4）電子數(shù)據(jù)文件容易被竊取，且往往不留痕跡；（5）電子數(shù)據(jù)文件容易被毀滅，且恢復困難；（6）電子數(shù)據(jù)文件不具有現(xiàn)實中的“筆跡簽字”的功能，在確認其歸屬方面具有難度。
可見，固定電子招標投標文件的證據(jù)效力尤為重要，建議：一是充分利用第三方認證、權限控制、時間戳、安全規(guī)范等技術措施，確保招標投標主體身份和數(shù)據(jù)的真實性，實現(xiàn)電子簽名、電子報價等數(shù)據(jù)電文滿足《電子簽名法》及《電子簽名格式規(guī)范》GB/T 25064-2010要求，并注意參照《電子文件歸檔與管理規(guī)范》GB/T18894-2002對電子招標投標文件進行歸檔管理；二是可將電子招標投標中形成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以公證。經公證的電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有很高的法律效力，如無相反證據(jù)予以否定的情況下，在訴訟或仲裁中可直接采信。主要公證環(huán)節(jié)包括投標文件解密、檢查投標人數(shù)、下載開標一覽表、下載報價為空的統(tǒng)計報表以及開標結果等。
三、電子數(shù)據(jù)文件與紙質文件的效力優(yōu)先認定
《電子招標投標辦法》第2條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文形式與紙質形式的招標投標活動具有同等法律效力?！币话阏袠宋募紩笠?guī)定紙質文件和電子文件應保持一致，但由于疏忽并未就電子招標文件與紙質文件的效力優(yōu)先問題作出規(guī)定，當二者不一致時就難以判定以何為準，存在操作風險。以往鑒于對電子文件安全性的顧慮，一般傾向于認可紙質文件或者以對招標人有利為標準采納其中之一。對此，《電子招標投標辦法》第62條規(guī)定：“電子招標投標某些環(huán)節(jié)需要同時使用紙質文件的，應當在招標文件中明確約定；當紙質文件與數(shù)據(jù)電文不一致時，除招標文件特別約定外，以數(shù)據(jù)電文為準?！?
實行電子招標投標，或者為評標方便，或者為歸檔要求，并不排除紙質文件的使用。在電子招標投標實施之初，同時要求提交紙質投標文件，以此作為輔助手段有利于不熟悉電子投標業(yè)務的投標人進行投標，也有利于在招標投標交易平臺出錯時對照紙質文件進行糾錯。因此，實行電子招標投標后，紙質形式的投標文件還有其存在的必要。電子招標投標單軌制運行有個普遍接受和適應的過程，對于一些金額較小、供應商多為小微企業(yè)、對電子招標投標業(yè)務不熟悉的項目，建議采用電子文件與紙質文件雙軌制運行，并可規(guī)定當二者不一致時以紙質文件為準；投標文件解密失敗時可以以紙質投標文件進行補錄作為補救方案，確保招標投標活動的順利進行，減少招標投標總成本。待招標投標交易平臺運行正常，電子招標投標方法為供應商所普遍熟悉和熟練掌握之后，建議實行電子招標單軌制運行，這樣更符合國家推行電子招標投標的初衷。
電子招標投標同時要求提供紙質文件的，應當在招標文件中作出約定。同時采用電子文件和紙質文件招標投標的雙軌制下，招標文件應明確二者不一致時以何為準，以電子文件效力優(yōu)先為宜。招標文件雖然約定投標人應同時提交紙質投標文件但并未載明未提交紙質投標文件將否決其投標的，投標人未提交紙質投標文件時應以電子文件為準進行評審，而不應否決該投標。建議時機成熟的項目實行電子招標單軌制運行，規(guī)定僅接受電子文件，拒絕接受紙質文件。
四、電子投標文件上傳不成功的風險防范
《電子招標投標辦法》第27條規(guī)定：“投標人應當在投標截止時間前完成投標文件的傳輸遞交，并可以補充、修改或者撤回投標文件。投標截止時間前未完成投標文件傳輸?shù)?，視為撤回投標文件。投標截止時間后送達的投標文件，電子招標投標交易平臺應當拒收。”這是執(zhí)行《招標投標法》第29條及其實施條例第35條關于在電子招標投標環(huán)境下遞交投標文件的具體規(guī)定。
從合同法上講，投標文件是投標人提出的要約，投標人向招標投標交易平臺傳輸投標文件相當于遞交投標文件。《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！薄峨娮雍灻ā返?1條與此規(guī)定基本一致。電子投標文件成功上傳至招標人指定的招標投標交易平臺時，視為遞交了投標文件。在投標時間截止時，因投標人未傳輸、主動停止傳輸或因技術等原因傳輸未完成的，一概視為“撤回”，也就是“棄標”。投標截止時間后電子招標投標交易平臺拒收投標文件，投標人就無法進行投標文件上傳操作。對于電子投標文件傳輸是否成功的判定，應以加密的投標文件是否在投標截止時間前存在于招標人服務器為準。至于上傳不成功的原因，可另行查究，但不影響招標投標程序的繼續(xù)進行。
投標文件傳輸不成功可能因投標人自身原因、網(wǎng)絡原因或者招標投標交易平臺技術因素造成。招標人和電子招標投標交易平臺的運營機構應加強事前培訓，保障投標人能熟悉和掌握系統(tǒng)操作，開標前做好運維熱線服務，隨時解答投標人的技術問題，尤其對投標數(shù)量大的投標人、第一次參加投標的新投標人，應有針對性地做好培訓和業(yè)務指導，減少上傳不成功的技術風險。投標人應加強技術措施，防范電子投標信息被截獲的風險。投標業(yè)務的執(zhí)行過程必須在安全的環(huán)境中進行，敏感數(shù)據(jù)的傳輸必須經過加密。
五、投標文件解密失敗的后續(xù)處理
《招標投標法實施條例》第35條指出“投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人”，“投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金”，即以投標截止時間作為分辨撤銷、撤回的依據(jù)，而且撤回投標文件和撤銷投標文件的法律后果是不同的。投標文件不允許撤銷；投標人撤銷投標文件的，將可能失去其投標保證金。
在電子招標投標過程中，投標文件雖然傳輸至招標投標交易平臺，但因公網(wǎng)問題、平臺問題、CA證書問題、操作人員技術問題等因素存在不能解密的風險。對此，《電子招標投標辦法》第31條規(guī)定了處理原則，即“因投標人原因造成投標文件未解密的，視為撤銷其投標文件；因投標人之外的原因造成投標文件未解密的，視為撤回其投標文件，投標人有權要求責任方賠償因此遭受的直接損失。部分投標文件未解密的，其他投標文件的開標可以繼續(xù)進行。招標人可以在招標文件中明確投標文件解密失敗的補救方案，投標文件應按照招標文件的要求作出響應?！币虼耍陔娮诱袠送稑诉^程中，因網(wǎng)絡阻塞、斷電或交易平臺的技術障礙等非投標人原因導致投標文件不能解密的，視為投標人撤回投標文件，投標保證金將不會被沒收，此時投標人有權要求責任方賠償其直接損失，一般應承擔締約過失責任，但現(xiàn)有規(guī)定對解密不成功責任主體、程序和認定標準等沒有作出規(guī)定，需要在實踐基礎上完善立法解決。由于投標人自身的原因導致投標文件不能解密的，視為撤銷其投標文件，投標人將承擔撤銷招標文件的責任，招標人有權不退還投標保證金。
為了防范電子投標文件解密不成功帶來的效率損失和法律風險，從技術上而言，應選用合適的解密方法，全面應用殺毒和反間諜軟件工具，加強物理隔離、技術防范等措施。建議招標人事前在招標文件中規(guī)定解密失敗補救方案，如允許以用光盤輸入或者調取公共服務平臺備份的報價文件或紙質投標文件進行補錄。還應簡化解密判定規(guī)則，應僅從形式上進行判斷和認定而不問原因，凡在當眾公示的開標一覽表中不顯示、顯示為空白或亂碼的投標，一律判定為解密失敗，以不影響招標投標程序的正常進行，事后再依次查明原因。電子招標投標交易平臺的運營機構還應當通過電子招標投標交易平臺即時告知投標人，并同時查明原因，收集證據(jù)，應對可能產生的糾紛。發(fā)現(xiàn)有數(shù)據(jù)被盜等網(wǎng)絡犯罪行為的，立即向公安機關報案。對于解密不成功的，建議以退還投標保證金為宜，因為在電子招標投標情形下，投標文件解密不成功多為意外的技術因素引起，不是投標人有意為之，此時投標保證金應以退還為妥。
六、投標不足三家的認定
《招標投標法實施條例》第44條規(guī)定：“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標?！薄峨娮诱袠送稑宿k法》第30條規(guī)定：“開標時，電子招標投標交易平臺自動提取所有投標文件，提示招標人和投標人按招標文件規(guī)定方式按時在線解密。解密全部完成后，應當向所有投標人公布投標人名稱、投標價格和招標文件規(guī)定的其他內容?！币簿褪钦f，只要在開標前，將投標文件上傳至招標投標交易平臺的投標人足夠3家即可開標，少于3家的不得開標，招標失敗。
在電子招標投標情形下，投標人的數(shù)量不能以解密成功的投標文件數(shù)量來判定，而應以投標截止時間前通過網(wǎng)絡傳輸送達至招標投標交易平臺所在的服務器是否達到三家為準。需要注意的是，此時的投標文件處于未解密的狀態(tài)，因此僅需查清該項目成功上傳投標文件的家數(shù)即可，而無需關注該文件是否能夠解密成功。與紙質形式的招標投標類似，在拆開密封信封前檢查遞交信封的投標人滿足三家即可開標，而無需考慮信封里的具體內容，即便投標文件內容不全也在所不問，只要形式上滿足三家及以上投標即可。
對于電子招標投標而言，在投標截止時，存在于招標人服務器的投標文件多于三家，即可開標，此時這些文件仍是未解密（等同于未拆封）的狀態(tài)。由于解密失敗，造成某標包內最終公示的投標人少于三家，但具有競爭性的，應繼續(xù)開標、評標；如果該標包解密成功的投標人不足三家，評標委員會對其“競爭性”進行判定后，認為投標明顯缺乏競爭的，如繼續(xù)評標，則對招標人不利，達不到招標投標的最佳效果，應允許評標委員會根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第27條規(guī)定否決全部投標，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當重新招標或者采用其他采購方式。
電子招標投標剛剛起步，必然還存在一些技術或法律上的未知問題需要繼續(xù)探索和解決。我們在推行電子招標投標的同時，還要按照最新法律規(guī)定不斷地完善招標投標交易平臺的功能，向技術上更加安全可靠的方向發(fā)展優(yōu)化，并實現(xiàn)與公共服務平臺、監(jiān)督平臺的數(shù)據(jù)對接，同時做好電子招標投標法律制度細化完善，保障電子招標投標制度普遍應用推行。 （作者：白如銀，國網(wǎng)寧夏電力公司；劉昕、殷珊珊，國網(wǎng)物資有限公司）
來源：《招標采購管理》
