案例回放
某省采購中心的xx保險服務(wù)采購項目開標后，由采購人單位代表和采購中心的項目負責人共同對投標人的資格進行審查。其中的投標人之一是某保險公司的該省分公司，該省分公司提供了營業(yè)執(zhí)照和自身的經(jīng)營保險業(yè)務(wù)許可證，但未提供（總）公司的業(yè)務(wù)授權(quán)書和投標授權(quán)書。在資格審查過程中，經(jīng)查詢“信用中國”網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)，該保險公司存在不良行為記錄，但其在該省的分公司并沒有不良行為記錄。
于是，對于該省分公司到底是否為合格投標人、是否應(yīng)予通過資格審查，采購人和采購代理機構(gòu)出現(xiàn)了兩種不同的意見：
一是認為該省分公司不是合格投標人。理由有三：
?、俜止緵]有獨立承擔民事責任的能力，不符合法律規(guī)定的政府采購供應(yīng)商資格條件；
②根據(jù)《公司法》規(guī)定，分公司在（總）公司授權(quán)范圍內(nèi)開展經(jīng)營，而該省分公司沒有（總）公司的業(yè)務(wù)授權(quán)書和投標授權(quán)書；
?、郾ｋU公司存在不良行為記錄，影響其在該省的分公司參加投標。
二是認為該省分公司是合格投標人。理由有也有三：
?、僭撌》止镜呢攧?wù)報表表明，其財產(chǎn)足以承擔本次采購項目的民事責任，不存在沒有獨立承擔民事責任能力的問題；
?、谠撌》止居凶约邯毩⒌慕?jīng)營保險業(yè)務(wù)許可證，有權(quán)以自身名義開展保險經(jīng)營業(yè)務(wù)，無需（總）公司授權(quán)；
?、鄯止臼仟毩⒌拿袷轮黧w，（總）公司的不良行為記錄不影響分公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)。
問題引出
1.采購人和代理機構(gòu)在對有關(guān)分公司的資格審查中要注意些什么？
2.分公司到底是否為合格政府采購?fù)稑巳耍?/p>
3.對分公司的資格審查是否應(yīng)予通過？
專家點評
★分公司是合格的政府采購?fù)稑巳藛幔?-是
首先，提供營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，符合參加政采活動的供應(yīng)商資格條件。
《政府采購法實施條例》第十七條規(guī)定：“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當具備政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：（一）法人或者其他組織的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明……”從這一規(guī)定可以看出，法規(guī)把法人和其他組織同時列為了有資格參加政府采購活動的供應(yīng)商范疇。沒有法人資格（即獨立承擔民事責任的資格能力）的其他組織，也可以依據(jù)《政府采購法實施條例》上述規(guī)定提供相關(guān)材料并依法參加政府采購活動。
關(guān)于“其他組織”的概念性規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第五十二條有規(guī)定，即“《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：……（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)；（六）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)”。
其次，供應(yīng)商參加政府采購活動并非必須提供“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”。
《政府采購法實施條例》第十七條規(guī)定明確了只要具有營業(yè)執(zhí)照等證明文件就可以參加政府采購活動，而非必須要求有“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，這進一步明確了沒有法人資格的其他組織，也是可以合法參加政府采購活動的。實踐中，參加政府采購的此類組織多為分公司。
再次，分支機構(gòu)取得營業(yè)執(zhí)照后，具有參加政采活動的權(quán)利能力及行為能力。
國家工商總局《關(guān)于落實“證照分離”改革舉措 促進企業(yè)登記監(jiān)管統(tǒng)一規(guī)范的指導(dǎo)意見》（工商企注字〔2017〕175號）明確指出：營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)登記機關(guān)依照法律規(guī)定條件和程序，核發(fā)給市場主體用來證明其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的憑證，是企業(yè)具備市場主體資格的唯一合法憑證，也是企業(yè)從事一般行業(yè)營業(yè)資格的基礎(chǔ)和憑證。營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，既標志著市場主體具備了主體資格，也標志著其具備了從事一般行業(yè)經(jīng)營活動的經(jīng)營資格，具有相關(guān)權(quán)利能力及行為能力。
也就是說，取得營業(yè)執(zhí)照的分公司，也是合格的市場主體，具有參加政府采購活動的權(quán)利能力及行為能力。
★分公司參加政府采購活動需要（總）公司授權(quán)嗎？--不需要
分公司憑營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)行政許可證書開展經(jīng)營無須（總）公司授權(quán)。（總）公司在設(shè)立分公司、分公司取得營業(yè)執(zhí)照時，就是（總）公司對分公司可以經(jīng)營的公開授權(quán)。在具體項目的投標中，分公司無需再取得（總）公司的授權(quán)，分公司憑工商登記機構(gòu)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照就可以經(jīng)營。需要行政許可才能經(jīng)營的項目，分公司取得了相關(guān)行政許可證書后，就具有了合法的經(jīng)營資格，憑自己獨立的行政許可證就可以獨立開展經(jīng)營，也不需要（總）公司授權(quán)。
國家工商總局《關(guān)于落實“證照分離”改革舉措 促進企業(yè)登記監(jiān)管統(tǒng)一規(guī)范的指導(dǎo)意見》（工商企注字〔2017〕175號）中明確指出：企業(yè)申請登記的經(jīng)營范圍中屬于前置許可經(jīng)營項目的，應(yīng)先行取得審批部門批準的許可證，再向企業(yè)登記機關(guān)申請營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)登記機關(guān)依照審批機關(guān)的批準文件、證件進行登記。企業(yè)申請登記的經(jīng)營范圍中屬于后置許可經(jīng)營項目的，依法先向企業(yè)登記機關(guān)申請取得營業(yè)執(zhí)照，再向?qū)徟块T申請許可證，獲得審批部門批準后，企業(yè)方可從事特定經(jīng)營活動。企業(yè)登記機關(guān)在經(jīng)營范圍后標注“（依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準后方可開展經(jīng)營活動）”。除國家法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定規(guī)定需經(jīng)審批部門批準取得許可證后方可從事經(jīng)營活動的特殊管制行業(yè)外，企業(yè)憑營業(yè)執(zhí)照即可開展一般經(jīng)營活動。
據(jù)此，招標項目是依法需要行政許可的經(jīng)營項目，投標人為分公司的，憑營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)行政許可證書即可參加投標，不需要再有（總）公司的授權(quán)。
★對分公司的資格審查主要涉及哪些內(nèi)容？--五個方面
一：分公司從事相關(guān)經(jīng)營活動要有獨立的經(jīng)營資格（行政許可證書）
分公司作為一個相對獨立的市場主體，在涉及需要取得行政許可方可參加的經(jīng)營活動時，需要以自身的名義取得相關(guān)行政許可證書，不能以（總）公司的相關(guān)行政許可證書來代替。
具體到上述案例中的某保險公司的該省分公司，必須有分公司自己獨立的經(jīng)營保險業(yè)務(wù)許可證。根據(jù)《保險法》規(guī)定：保險監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當對保險公司設(shè)立分支機構(gòu)的申請進行審查，自受理之日起六十日內(nèi)作出批準或者不批準的決定。決定批準的，頒發(fā)分支機構(gòu)經(jīng)營保險業(yè)務(wù)許可證。經(jīng)批準設(shè)立的保險公司及其分支機構(gòu)，憑經(jīng)營保險業(yè)務(wù)許可證向工商行政管理機關(guān)辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。
二：分公司要有自身的稅收和社會保障資金繳納良好記錄
根據(jù)《政府采購法》第二十二條和《政府采購法實施條例》第十七條規(guī)定，分公司作為投標人，必須有自己的依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄，不能用（總）公司的記錄代替；同時，必須提供分公司自己依法繳納稅收和社會保障資金的相關(guān)材料，不能用（總）公司依法繳納稅收和社會保障資金的相關(guān)材料代替。也就是說，分公司必須自己獨立依法繳納稅收和社會保障資金，而不是由（總）公司繳納的材料來代替。當然，如果分公司提供的（總）公司依法繳納稅收和社會保障資金的相關(guān)材料中，明確表示包含了分公司的繳納記錄，則應(yīng)當認定為分公司已經(jīng)依法繳納了稅收和社會保障資金。
三：分公司要有健全的財務(wù)會計制度
根據(jù)《政府采購法》第二十二條和《政府采購法實施條例》第十七條規(guī)定，分公司作為投標人，必須有自身健全的財務(wù)會計制度，并提供分公司自己獨立的財務(wù)狀況報告（含公司財務(wù)狀況報告中分公司獨立的部分），不能以（總）公司的財務(wù)狀況報告代替分公司的財務(wù)狀況報告。
四：分公司要有獨立履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力
分公司要具有自己獨立的履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力，不能用（總）公司的代替。例如相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，必須是分公司自己的，要由分公司為其繳納社會保障資金，而不應(yīng)該是（總）公司的專業(yè)技術(shù)人員。
當然，（總）公司可以通過行政管理，給分公司調(diào)撥相關(guān)設(shè)備和派遣相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，招標文件中應(yīng)明確僅為某個招標項目而調(diào)撥相關(guān)設(shè)備和派遣相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員的具體要求，如要求辦理分公司財產(chǎn)登記證書或者承諾分公司的使用時間，分公司為被派遣的相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員繳納社會保障資金的時間和要求等。
五：分公司參加政采活動前三年內(nèi)須無重大違法經(jīng)營記錄
由于分公司是相對獨立的市場主體，如果分公司在經(jīng)營活動中有違法行為的，其結(jié)果自然應(yīng)由分公司自身承擔。同理，（總）公司的違法行為后果也應(yīng)僅由（總）公司承擔，與分公司無關(guān)。各自違法，各自承擔行政或者刑事法律責任，除非在相關(guān)處罰中，對分公司和（總）公司同時處罰。
在本文的相關(guān)案例中，保險公司存在不良行為記錄，其影響的結(jié)果不應(yīng)由該省分公司承擔，該省分公司不因（總）公司的不良行為記錄而影響此次的項目投標。
在對分公司的投標資格進行審查時，應(yīng)審查分公司自己的參加政府采購活動前3年內(nèi)在經(jīng)營活動中無重大違法記錄的書面聲明，不應(yīng)要求（總）公司出具沒有重大違法記錄的書面聲明。相關(guān)法律僅規(guī)定，分公司的民事責任由（總）公司最終承擔，并沒有規(guī)定分公司的行政責任和刑事責任由（總）公司承擔。如《公司法》第十四條：公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由（總）公司承擔?！侗ｋU法》第七十四條 保險公司在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，應(yīng)當經(jīng)保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準。保險公司分支機構(gòu)不具有法人資格，其民事責任由保險公司承擔。
結(jié)語：通過上述分析可以看出，本案例中資格審查時針對某保險公司的分公司是否具有投標資格的不同意見，第二種是正確的，即某保險公司的該省分公司是合格的投標人。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第二十二條 供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具備下列條件：
(一)具有獨立承擔民事責任 的能力；
(二)具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度；
(三)具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；
(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；
(五)參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。
《政府采購法實施條例》
第十七條 參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當具備政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：
?。ㄒ唬┓ㄈ嘶蛘咂渌M織的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明；
（二）財務(wù)狀況報告，依法繳納稅收和社會保障資金的相關(guān)材料；
?。ㄈ┚邆渎男泻贤匦璧脑O(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力的證明材料；
?。ㄋ模﹨⒓诱少徎顒忧?年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明；
?。ㄎ澹┚邆浞?、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件的證明材料。
采購項目有特殊要求的，供應(yīng)商還應(yīng)當提供其符合特殊要求的證明材料或者情況說明。
《公司法》
第十四條 公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。
公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）
第五十二條 民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：
(一)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè);
(二)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè);
(三)依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè);
(四)依法成立的社會團體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu);
(五)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu);
(六)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu);
(七)經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè);
(八)其他符合本條規(guī)定條件的組織。
來源：政府采購信息網(wǎng) 作者：沈德能
