編者按 去年11月，某事業(yè)單位持法人證書、稅務(wù)登記證明等文件購買招標(biāo)文件時，當(dāng)?shù)卣少彺頇C構(gòu)工作人員建議：“你們沒有營業(yè)執(zhí)照，根據(jù)招標(biāo)文件，你們的投標(biāo)將被判做無效投標(biāo)。所以建議你們不要買招標(biāo)文件了。”得知營業(yè)執(zhí)照被列為該項目投標(biāo)的必要條件，該供應(yīng)商隨即提出質(zhì)疑。受到質(zhì)疑后，營業(yè)執(zhí)照是否應(yīng)作為參加政府采購?fù)稑?biāo)必要條件便在該代理機構(gòu)內(nèi)部引發(fā)了激烈的爭論。本報于去年11月21日案例細點評欄目中刊出《營業(yè)執(zhí)照可否作強制性要求》一文后，進一步引起了業(yè)界人士的熱議，一些從業(yè)人員還來稿發(fā)表自己的看法。
去年11月28日，本報選登了兩篇頗具代表性的文章刊出。其中，一文旗幟鮮明地拋出了“營業(yè)執(zhí)照不應(yīng)作為強制性要求”的觀點，而另一文則建議，如果供應(yīng)商本身按有關(guān)規(guī)定不具備營業(yè)執(zhí)照，可考慮要求用“組織機構(gòu)代碼證”代替。
但在具體的政府采購實踐中，沒有營業(yè)執(zhí)照的事業(yè)單位能否參與投標(biāo)依然困擾著部分政府采購代理機構(gòu)。為此，業(yè)界一些善于思考的業(yè)內(nèi)人士再次來稿，試圖厘清“事業(yè)單位能否參與政府采購?fù)稑?biāo)”這個問題。歡迎繼續(xù)來稿討論。來稿請寄：wanyutao520@sohu.com <mailto:wanyutao520@sohu.com>。
正方：本不該被拒絕
在政府采購活動中，事業(yè)單位參加政府采購?fù)稑?biāo)的情況時有發(fā)生。在處理事業(yè)單位參加政府采購招投標(biāo)活動時的資格有效性方面，因法律法規(guī)對這種情況的規(guī)定較少且不詳細，因此在評審過程中很難準(zhǔn)確掌握。針對此情況，筆者把《政府采購法》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中相關(guān)的規(guī)定進行了對照，對事業(yè)單位參加政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)活動中有關(guān)資格方面的問題進行了簡要分析。
《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定
《政府采購法》中，涉及投標(biāo)人資格的條件的條款有第二十一條、第二十二條、第二十四條。《政府采購法》第二十一條規(guī)定，供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。從本條款來看，只要是法人單位、相應(yīng)組織或者自然人，能夠向采購人提供貨物、工程或服務(wù)，都具備參加政府采購?fù)稑?biāo)的資格條件。
《政府采購法》第二十二條又規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；（2）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度；（3）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（4）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（5）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。
對比《政府采購法》第二十一條和第二十二條，可以看出，第二十一條是對供應(yīng)商的定義，規(guī)定了其內(nèi)涵和外延，同時具有限定性的作用。第二十二條明確了對供應(yīng)商資格限定的六個條件，是對第二十一條的更具體要求，即明確供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)任、商業(yè)信譽、財會制度、技術(shù)實力、依法納稅、社會保障、違法記錄，以及相關(guān)法律法規(guī)的要求等條件。從條件的限定性上來看，第二十二條的條件要求縮小了第二十一條中關(guān)于供應(yīng)商的外延。因此，在實際操作過程中，應(yīng)當(dāng)按照第二十二條的要求去把握。
《政府采購法》第二十四條還規(guī)定了“兩個以上自然人、法人或其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”。該條同時要求“參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件”。這一條對參加聯(lián)合體投標(biāo)各方的資格條件要求明確了以《政府采購法》第二十二條為準(zhǔn)。因此，《政府采購法》中對供應(yīng)商的資格條件要求是一致的。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》是針對政府采購活動中貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動制定的管理辦法，屬于部門規(guī)章，其地位從屬于《政府采購法》。在《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中，涉及供應(yīng)商資格限定條件的有第二十九條和第三十四條。
值得一提的是，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中是以“投標(biāo)人”的概念代替了《政府采購法》中“供應(yīng)商”的概念。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二十九條提出“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)并且符合招標(biāo)文件規(guī)定資格條件和參加投標(biāo)競爭的法人、其他組織或者自然人”。與《政府采購法》的區(qū)別在于：一是在概念上區(qū)別于《政府采購法》中提出的“供應(yīng)商”的概念。二是把對“投標(biāo)人”的資格要求，限定在了“符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件”，而沒有再提出更加具體的資格條件要求。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十四條規(guī)定，兩個以上供應(yīng)商可以組成一個投標(biāo)聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份投標(biāo)。以聯(lián)合體形式參加投標(biāo)的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)符合政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件。采購人根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定投標(biāo)人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件。本條款將投標(biāo)人的限定條件從《政府采購法》第二十二條的六個條件中，僅選擇了第一款作為限定條件，實際上是對《政府采購法》第二十二條關(guān)于供應(yīng)商資格條件外延的擴大。
從法的位階的角度講，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)資格的確定，只能按照《政府采購法》的第二十二條執(zhí)行，而不能按照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的條款要求去做。
事業(yè)單位已經(jīng)滿足
政府采購供應(yīng)商的資格要求
上面的兩部分中，我們對《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》關(guān)于對投標(biāo)人（供應(yīng)商）的資格限定條款進行了簡要分析。那么，事業(yè)單位究竟是否符合政府采購中貨物和服務(wù)項目的招標(biāo)要求呢？這還得按照《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》提出的條件，對事業(yè)單位做一對照分析。
1.從事業(yè)單位法律地位上看，事業(yè)單位是法人單位，具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
2.從商業(yè)信譽上看，事業(yè)單位不是公司性質(zhì)的單位，因此，不宜考核其商業(yè)信譽的好壞。按照目前公司參加政府采購考核商業(yè)信譽的要求，多采用考核投標(biāo)人的有效會計事務(wù)所審核報告或銀行開具的資信證明。但這兩項是否能反映公司的商業(yè)信譽，還值得商榷。如參照公司的考核內(nèi)容，事業(yè)單位也完全可以提供相應(yīng)的材料。
3.從財務(wù)管理制度上看，事業(yè)單位須按照事業(yè)單位財務(wù)管理制度管理，須將各項收人全部納入單位預(yù)算，統(tǒng)一核算，統(tǒng)一管理，實行收支兩條線。因此，其財務(wù)是健全的。
4.從技術(shù)實力上看，有的事業(yè)單位，如高等院校、科研院所、質(zhì)檢單位、技術(shù)認證單位都具有必要的技術(shù)設(shè)備、人員，具有完成政府采購項目的能力。
5.從依法納稅上看，事業(yè)單位目前更多承擔(dān)的是單位員工的個人所得稅，而不是公司企業(yè)中常指的企業(yè)所得稅、營業(yè)稅、增值稅等稅種。但是《政府采購法》沒有明確說明納稅的種類，因此，考核此項的法律依據(jù)嚴重不足。單純從《政府采購法》關(guān)于依法納稅要求的字面理解，事業(yè)單位也應(yīng)符合《政府采購法》的要求。
6.從繳納社會保障資金上看，事業(yè)單位都為所屬職工繳納規(guī)定的社會保障資金，因此符合《政府采購法》的要求。
7.從違法記錄上看，事業(yè)單位的業(yè)務(wù)“經(jīng)營”活動如不存在違法記錄，也應(yīng)符合《政府采購法》的要求。
8.從目前財政部的相關(guān)規(guī)定來看，財政部是認可事業(yè)單位作為投標(biāo)人參加政府采購?fù)稑?biāo)活動的。財政部出臺的《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府首購和訂購管理辦法》第十四條就規(guī)定，訂購產(chǎn)品政府采購合同應(yīng)當(dāng)授予在中國境內(nèi)具有中國法人資格的企業(yè)、事業(yè)單位。從該條規(guī)定可以看出財政部作為政府采購的主管部門，是認可事業(yè)單位參加政府采購?fù)稑?biāo)的。
綜上所述，筆者認為，事業(yè)單位符合《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中關(guān)于對投標(biāo)人（供應(yīng)商）的資格要求的規(guī)定，因此可以參加政府采購活動，不能作為資格不合格而被拒絕。同時，筆者也建議事業(yè)單位參加政府采購活動，必須選擇招標(biāo)內(nèi)容與自己的業(yè)務(wù)范圍一致的項目，以免影響自己的中標(biāo)概率。（張文龍）
反方：在一定條件下才可參與
隨著政府采購事業(yè)的發(fā)展和采購規(guī)模的擴大，參與政府采購的供應(yīng)商范圍越來越廣，在部分采購項目招標(biāo)過程中，多次出現(xiàn)事業(yè)單位參與投標(biāo)的情況。由于事業(yè)單位只提供了該單位的事業(yè)單位法人證書副本復(fù)印件，未按招標(biāo)文件的要求提供“有效的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件”，評標(biāo)委員會認為事業(yè)單位未實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，造成投標(biāo)被拒絕，個別項目因此出現(xiàn)了實質(zhì)性響應(yīng)的投標(biāo)人不足三家而導(dǎo)致采購項目廢標(biāo)的情況，給采購工作的正常開展造成了一定影響。事業(yè)單位能否參與政府采購?fù)稑?biāo)，不少政府采購從業(yè)人員也感到非常困惑。筆者認為，要弄清楚事業(yè)單位能否參與政府采購?fù)稑?biāo)這個問題，首先得弄清楚供應(yīng)商資格的法律要求以及事業(yè)單位的性質(zhì)等問題。
從供應(yīng)商資格的法律要求分析
討論事業(yè)單位是否具有參與投標(biāo)的資格，首先要了解法律對政府采購合格供應(yīng)商的資格要求和事業(yè)單位的性質(zhì)。根據(jù)《政府采購法》第二十一條的規(guī)定，政府采購的供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。根據(jù)該法第二十二條的規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力； （二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織。依法招標(biāo)的科研項目允許個人參加投標(biāo)的，投標(biāo)的個人適用本法有關(guān)投標(biāo)人的規(guī)定。
綜合《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的要求，具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任能力的法人、其他組織或者自然人是政府采購的合格投標(biāo)人。
從事業(yè)單位的性質(zhì)進行分析
事業(yè)單位是我國特有的一種組織機構(gòu)，依照《事業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年10月25日施行）第二條的規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。一般情況下國家會對這些事業(yè)單位予以財政補助，按照事業(yè)單位經(jīng)費來源的不同分為全額撥款事業(yè)單位、差額撥款事業(yè)單位、自收自支事業(yè)單位，從事經(jīng)營活動的主要是后兩種類型的事業(yè)單位。
事業(yè)單位作為一種組織機構(gòu)，是否具有法人身份呢？根據(jù)《民法通則》第三十六條的規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。也就是說，法人是具有民事權(quán)利主體資格的社會組織，是民事法律關(guān)系的主體，與自然人相對稱的。根據(jù)法人所從事的業(yè)務(wù)活動不同，法人分為企業(yè)法人與機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人。
企業(yè)法人是依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》、《中華人民共和國公司登記管理條例》，具有符合國家法律規(guī)定的資金數(shù)額、企業(yè)名稱、組織章程、組織機構(gòu)、住所等法定條件，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)各級工商行政管理機關(guān)登記注冊取得法人資格的社會經(jīng)濟組織；機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人的法人資格的取得則是依據(jù)《民法通則》：有獨立經(jīng)費的機關(guān)從成立之日起，具有法人資格；具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。
因此，事業(yè)單位是屬于具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任能力的事業(yè)法人，符合《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》合格供應(yīng)商的要求。
從事業(yè)單位從事經(jīng)營活動分析
事業(yè)單位作為一種公益性的組織，一般不從事經(jīng)營活動。隨著我國經(jīng)濟體制的逐步轉(zhuǎn)型，一些事業(yè)單位逐步由社會性、公益性為主轉(zhuǎn)向營業(yè)性、開發(fā)性，如何規(guī)范事業(yè)單位從事營利性的經(jīng)營活動，我國法規(guī)也有相應(yīng)的規(guī)定?！妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年10月25日施行）第二條第二款規(guī)定：“事業(yè)單位依法舉辦的營利性經(jīng)營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關(guān)公司、企業(yè)等經(jīng)營組織的法律、法規(guī)登記管理?！笔聵I(yè)單位如果舉辦營利性經(jīng)營組織，則應(yīng)該是實行獨立核算的、以企業(yè)為形式的經(jīng)營組織。這種經(jīng)營組織實行獨立核算必然獨立承擔(dān)民事義務(wù)，根據(jù)《民法通則》的法人定義，這種經(jīng)營組織應(yīng)辦理《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。
《企業(yè)法人登記管理條例》（1988年7月1日起施行）第三十五條第二款規(guī)定：“根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，由國家核撥經(jīng)費的事業(yè)單位、科技性的社會團體從事經(jīng)營活動或者設(shè)立不具備法人條件的企業(yè)由該單位申請登記，經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。”
營業(yè)執(zhí)照是登記注冊機關(guān)代表國家核發(fā)給公司準(zhǔn)許其營業(yè)的憑證，分為《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》兩類，二者在法律的含義是不同的?！镀髽I(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是公司取得法人資格和合法經(jīng)營權(quán)的憑證，《營業(yè)執(zhí)照》是公司取得合法經(jīng)營權(quán)的憑證，標(biāo)志著國家允許其從事經(jīng)營活動，但經(jīng)營單位本身不一定具有獨立的法人資格，其民事責(zé)任由所屬的法人承擔(dān)。
須辦理《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或《營業(yè)執(zhí)照》
綜上所述，事業(yè)單位在一定條件下是可以參與政府采購?fù)稑?biāo)活動的，前提是要按照事業(yè)單位管理的相關(guān)規(guī)定，到工商管理部門辦理《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或《營業(yè)執(zhí)照》。具體來說，一是依照《事業(yè)單位登記管理暫行條例》，單獨成立經(jīng)營組織，辦理《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任；二是依照《企業(yè)法人登記管理條例》，事業(yè)單位經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》，民事責(zé)任仍由事業(yè)單位法人承擔(dān)。
為避免要求企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致事業(yè)單位投標(biāo)再次被拒絕的情況發(fā)生，建議將采購文件的星號條款修訂為“要求投標(biāo)供應(yīng)商提供法定代表人授權(quán)委托書、有效的營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件并加蓋投標(biāo)人公章”。（郭俊杰）
來源：政府采購信息報
