評標委員會的性質和法律責任初探
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發(fā)布日期：2011年02月15日
陳川生老師在《論評標委員會的地位、作用和法律責任》一文中，對評標委員會和招標人的關系進行了分析研究，引起了業(yè)內(nèi)的極大關注。為回應部分質疑，陳老師還對其中關于“招標人和評委會之間是法定代理關系”（引注1）的觀點進行了更加深入的論證和剖析，為標界對相關問題的探究再次點燃了航燈。
在這次觀點交鋒中，筆者有幸見證了各位專家的不同觀點和論證過程，深刻感受到業(yè)內(nèi)前輩和標界專家的廣博，受益匪淺。作為一直關注標界理論探討的從業(yè)人員之一，筆者不避淺薄，也想班門弄斧一番，就評標委員會的性質和歸責原則進行分析和探討，限于學識等方面的原因，觀點和論證過程難免粗陋，還請標界專家批評指正。
一、評標委員會的工作性質是“評標”還是“定標”
評標委員會，顧名思義，就是為了評審投標文件而組建的專門工作委員會?！墩袠送稑朔ā返谌邨l規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！钡谌藯l第二款規(guī)定：“任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果?！钡谒氖畻l規(guī)定：“……評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人?！?
從《招標投標法》的這些規(guī)定中，我們可以清晰地看到：評標委員會的工作，就是對投標文件進行，并在評審結束后，向招標人提交評標報告，推薦中標候選人。因此，如果招標人沒有授權評委會直接確定中標人，則評標委員會的工作就是兩大任務：評審投標文件和推薦中標候選人。這兩大任務，可以簡稱為“評標和薦標”。
因此，從法律規(guī)定來看，評委會的工作性質是“評標”而不是“定標”。
法律規(guī)定誰來“定標”呢？《招標投標法》第四十條第二款規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書……”從這兩個法條的規(guī)定來看，“定標”和“發(fā)放中標通知書”都是由招標人來完成的，因此是招標人在“定標”，而不是評標委員會在“定標”。
我們知道，一個完整的招標流程，包括以下幾個程序：發(fā)布公告和招標文件－投標人編寫投標文件－投標人遞交標書－開標－評標－定標－發(fā)放中標通知書－簽訂合同。如果招標人沒有授權評標委員會直接確定中標人，評標委員會的工作，就僅限于評標階段。即評審標書得出評審結果，提交評標報告并推薦中標候選人后，評標委員會的工作就完成了。確定中標人并向其發(fā)放中標通知書的工作，都是由招標人來完成的。在定標階段，沒有評標委員會的事。
因此，評標委員會的工作性質是“評標”，而不是“定標”。那種認為“評標委員會擁有定標權”和“評標委員會在定標”的觀點，是不太全面的。
二、評標行為是不是一種行政行為
一些學者認為：評標行為是一種行政行為（引注3），而且引述了很多法律規(guī)定進行論證。不可否認，評標行為的特征和行政行為的特征確實有很多相似之處。如評標行為的行政行為都具有意志性、強制性和可訴性等等（引注3）。但是，我們在看到兩者之間的相似之處時，也應該看到兩者之間的巨大差異。
從行政行為的構成要件來看，行政行為應該由行政主體作出；不是行政主體作出的法律行為，不是行政行為，因為行為主體不符。
我們知道：行政主體是一種特殊主體，法律對其主體資格有著特殊要求。有關法律對行政主體的定義是：指依法享有國家權力，能以自己名義實施行政活動，并能獨立承擔法律責任的行政機關和法律授權的組織（引注4）。按照法律規(guī)定，行政主體大體分為三類：中央機關與機構、地方機關與機構、非政府組織和個人。評標委員會很顯然不屬于前兩類。
那么，評標委員會是不是屬于上述分類中的第三類行政主體呢？
我們先來看看行政主體的特征。行政主體一般具有如下特征：（1）是具有行政權力、實施行政活動的組織；（2）必須是能以自己的名義獨立進行行政管理活動的組織；（3）必須是能夠承擔行政活動的法律后果的組織；（4）行政主體一般由行政機關和法律、法規(guī)授權的組織擔當（引注4）。由以上特征，我們可以進行如下歸納：判斷是否為行政主體，其標準包含權、名、責三個方面。權，是指獨立的擁有并行使行政權力；名，是指能夠以自己的名義對外采取行政行為；責，是指能獨立承擔法律責任。在這三個方面中，責是非常重要的標準之一，有權有名未必是行政機關，有權有名有責才是行政機關。
對照評標委員會的組織機構特征，有權有名是肯定的，但，是不是有責呢？
綜觀整部《招標投標法》，沒有對評標委員會作為一個組織如何承擔法律責任進行規(guī)定，相反《招標投標法》還在第四十四條明文規(guī)定：“評標委員會成員……對所提出的評審意見承擔個人責任?！痹诜缮?，由機構或組織的成員承擔個人法律責任，和由一個機構或者組織，以民事或商事主體的形式，獨立承擔法律責任，概念和性質都是不同的?！墩袠送稑朔ā愤@條規(guī)定，應該理解為評標委員會不是作為一個機構或者一個組織，獨立承擔法律責任。評審結果責任的承擔方式是由成員個人承擔個人責任。從這個意義上理解，評標委員會作為一個臨時性組織，沒有獨立承擔法律責任的能力。
綜上所述，評標委員會不是一個行政主體，評標委員會的行為也不是一種行政行為。因為行政行為只能由行政主體作出。
三、評標委員會是智囊團還是專門工作小組
在以往的一些論述中，一些學者認為：評標委員會是一個專業(yè)知識型的、咨詢型的工作小組，是招標人的決策參謀（引注2）。這種觀點似乎把評標委員會定性為參謀或者智囊團的角色。不可否認，在《招標投標法》的一些相關規(guī)定中，確實可以看到這種屬性特征，如《招標投標法》第四十條第一款規(guī)定：“……評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人?！?
然而，我們在《招標投標法》中，也可以找到另外一些規(guī)定，這些規(guī)定表明評標委員會并不是一個智囊團，其工作性質不是參謀性質。如《招標投標法》第四十條第二款規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。”如果把評標委員會的工作定性為參謀和智囊團，那么評標委員會出具的評標報告，招標人有選擇采納和不采納的自由。而《招標投標法》的這條規(guī)定明確要求招標人應當采納評標委員會的評標報告，這和參謀、智囊團的性質是有區(qū)別的。
那么，評標委員會的性質，到底是什么呢？
在此，筆者提出一種粗淺的認識：評標委員會是招標人為解決專業(yè)問題而臨時組建的專門工作小組?！墩袠送稑朔ā返谌邨l規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！惫P者認為，這條規(guī)定表明了三層意思：第一層意思是評標由評標委員會負責；第二層意思是評標委員會由招標人組建；第三層意思是招標人應當依法組建評標委員會。從上述第一層、第二層意思中，都可以看出“評標委員會是招標人組建的專門工作小組”的含義所在。
四、招標人和評標委員會是一種什么關系
招標人與評標委員會的關系到底該如何定位，標界目前還沒有形成共識。何錄華老師在研究了大量的相關論著以后，對這些觀點進行了歸納，認為比較有代表性的是三種意見：智囊、雇傭和代理（引注3）。
關于雇傭關系的觀點，是筆者以前提出的一種看法。近段時間以來，筆者拜讀了陳川生老師的相關論著，經(jīng)過詳細思考以后，覺得雇傭關系并不是兩者關系的全部，因此特對上述觀點提出修正。修正后的觀點如下：招標人和評標委員會之間存在兩種關系，委托代理關系和雇傭關系。在招標人授權評標委員會直接確定中標人的情況下，是委托代理關系；在招標人沒有授權的情況下，是雇傭關系。
第一種關系是委托代理關系?！墩袠送稑朔ā返认嚓P法律賦予招標人以定標權，但招標人在法律的認可下，把這種權利委托給了評標委員會代為行使，由評標委員會直接確定中標人。因此，在這種情況下，兩者之間的關系是一種委托代理關系。
委托代理行為實施過程如下：招標人委托評標委員會代為實施定標行為，向其中的某一位投標人表達或宣布其中標，并由此產(chǎn)生相應的法律后果。委托代理關系的觀點應該比較容易得到標界同仁們的認同。
第二種關系是雇傭關系。筆者曾在其他文章中提出：在招標人沒有授權評標委員會直接確定中標人的情況下，招標人和評標委員會之間是一種雇傭關系。這個觀點提出后，贊同者寥寥，質疑聲眾多。其實關于雇傭關系的觀點，我們可以從評標委員會的組建方式和評標行為的性質兩個方面來考證。在招標實踐中，一般都由招標人提出評標專家的組成結構，經(jīng)監(jiān)管部門核準后從評標專家?guī)斐槿＜?，組成評標委員會；一些特殊項目也可以由招標人直接指定某些專家組建成評標委員會。評標委員會組建以后，為招標人完成比較專業(yè)的標書評審工作，評審工作完成后，招標人給專家發(fā)評審費。
筆者認為：在這個過程中，招標人為完成某項專業(yè)工作，購買了專家的勞務付出和智力成果，而專家運用自己的專業(yè)知識獲取報酬。在招標人和評標專家之間是“勞務”和“報酬”的交換，從這個特點上看，應當是一種雇傭關系。
五、法定代理關系與雇傭關系之辨析
陳川生老師在研究了大量的法律著作以后，引用了諸多法律條文對招標人和評標委員會之間的關系進行論證，得出了“兩者是一種法定代理關系”的論斷（引注5、6）。這個結論是從評標委員會的工作性質的角度，經(jīng)過縝密分析論證以后得出的。即評標的權利是法律給予的，是為招標人服務的，而且是通過招標人來完成項目并體現(xiàn)國家利益的。從這個特點上看，確實非常符合法定代理的特征。
但是，正如陳老師在《三論評標委員會的法定代理及招標人的權利》一文中提到的那樣，現(xiàn)在一些業(yè)內(nèi)人士“對法定代理的認定總感覺不踏實”，筆者也是如此。按照筆者的理解：代理關系涉及三方當事人和三方法律關系，即被代理人、代理人和第三人（有些民法學教材上也稱為“相對人”）三方當事人及三方之間的法律關系。在法定代理時，代理行為是代理人被法律直接指定，代表被代理人與第三人發(fā)生法律行為并產(chǎn)生相應法律關系。這是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征屬性。
而在評標時，評標委員會的評審行為實施的對象是投標文件，不是投標人，評標委員會沒有與投標人發(fā)生法律關系，而只是與招標人發(fā)生法律關系。即評標完成后，評標委員會向招標人提交評標報告。從這點上看，法律行為和法律關系似乎只在評標委員會和招標人之間存在和完成，不完全符合法定代理關系的基本特征。
但是，如果認定為雇傭關系，確實也存在一些疑慮：1、在雇傭關系中，雇主應當可以更改部分工作要求和工作內(nèi)容；2、在雇傭關系中，雇員的意見，雇主不是必須接受。我們知道，在評標時，既定的評標辦法和評標標準是不能改變的，而評標委員會提交的評標報告和中標候選人推薦意見，除非發(fā)生法定情由，招標人一般都應當接受。
如何理解這些區(qū)別呢？陳川生老師曾經(jīng)提過一個觀點：《招標投標法》是我國民商法領域中一部十分特殊的法律，既具有私法的屬性，也具有公法的屬性。筆者十分贊同陳老師這一精辟的論斷。對于這兩點疑慮，是不是可以進行如下解釋？
一是關于招標人應當接受評標報告，可以從“公法”屬性上進行理解。國家出于管理經(jīng)濟活動的目的，對招標投標活動進行一些特殊規(guī)定，要求評標必須借助專家的力量，要求招標人一般情況下應當認可專家的工作成果。法律這么規(guī)定一方面是為了體現(xiàn)公平公正，另一方面在招標實踐中，評標專家專業(yè)方面的素養(yǎng)也確實比招標人要高，其工作成果確實具有一定的權威性。
二是關于評標辦法和評標標準不能隨意改變，可以從“私法”屬性上進行理解。評標辦法和評標標準是事先就公布的，不但對投標人有約束，對招標人自己也有約束。招標人如果隨意變更了評標辦法和評標標準，就破壞了“誠實信用”原則，因此法律規(guī)定不得隨意更改。
綜合上述分析，在招標人和評標委員會之間關系的定性上，關于“法定代理關系”和“雇傭關系”的論斷都有一定道理，但也都不完全符合其相應的屬性特征。至于到底是“法定代理關系”還是“雇傭關系”，或者還有其他我們都未曾發(fā)現(xiàn)的關系，恐怕一時還難下定論。
六、評標委員會和招標人的法律責任辨析
綜合各方觀點，筆者認為：把招標人和評標委員會的關系，定性為委托代理關系和雇傭關系比較合適。由于法定代理和委托代理都是代理關系的一種，因此在分析評標委員會行為的歸責原則時，只需理清在代理關系和雇傭關系中，評標委員會的責任如何承擔、由誰承擔即可。
根據(jù)有關法律的規(guī)定：在民事代理中，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任；在商事代理中，代理人對代理行為的后果，由自己或被代理人對第三人承擔。如果定性為商事法定代理關系，由于評標委員會是一個臨時機構，評標完成即告解散，其行為后果和責任，按理應該并且只能由招標人來承擔。
關于雇傭關系的法律責任，國際司法實踐有三種歸責方式：一是過錯責任原則，強調雇主對雇員的選聘及監(jiān)督義務；二是無過錯責任原則，要求雇主對雇員在執(zhí)行雇傭職務過程中實施的一切不法行為承擔責任；三是過錯責任原則與衡平責任原則相結合，要求由雇傭人與受雇人承擔連帶責任。我國多數(shù)法學者認為應當確立無過錯責任原則（引注7）。但無論哪種歸責原則，在雇傭關系中，都強調雇主要對雇員的行為承擔責任。因此，如果把招標人和評標委員會的關系定性為雇傭關系，則招標人也必須為評委會的評審結果承擔責任。
綜上所述：一些招標人和部分學者認為“評標是由評標委員會負責的，中標人也是評委會推薦的，出了事情與招標人沒有一點關系”、“招標人不需要為評標結果負責”的觀點是不全面的。
結語
深入分析評標委員會的組織機構屬性和工作性質，以及評標行為的性質和特征，對正確認識評標委員會的作用，理清評標委員會與招標人之間的關系，探究評標委員會的行為歸責原則，有著非常重要的意義。
作為一直關注我國招標采購領域發(fā)展的從業(yè)人員，筆者十分期待業(yè)內(nèi)專家和標界前輩能在這一問題上展開更加深入的研究探討，以期盡早形成一些共識。
來源：中國國際招標網(wǎng)
在這次觀點交鋒中，筆者有幸見證了各位專家的不同觀點和論證過程，深刻感受到業(yè)內(nèi)前輩和標界專家的廣博，受益匪淺。作為一直關注標界理論探討的從業(yè)人員之一，筆者不避淺薄，也想班門弄斧一番，就評標委員會的性質和歸責原則進行分析和探討，限于學識等方面的原因，觀點和論證過程難免粗陋，還請標界專家批評指正。
一、評標委員會的工作性質是“評標”還是“定標”
評標委員會，顧名思義，就是為了評審投標文件而組建的專門工作委員會?！墩袠送稑朔ā返谌邨l規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！钡谌藯l第二款規(guī)定：“任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果?！钡谒氖畻l規(guī)定：“……評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人?！?
從《招標投標法》的這些規(guī)定中，我們可以清晰地看到：評標委員會的工作，就是對投標文件進行，并在評審結束后，向招標人提交評標報告，推薦中標候選人。因此，如果招標人沒有授權評委會直接確定中標人，則評標委員會的工作就是兩大任務：評審投標文件和推薦中標候選人。這兩大任務，可以簡稱為“評標和薦標”。
因此，從法律規(guī)定來看，評委會的工作性質是“評標”而不是“定標”。
法律規(guī)定誰來“定標”呢？《招標投標法》第四十條第二款規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書……”從這兩個法條的規(guī)定來看，“定標”和“發(fā)放中標通知書”都是由招標人來完成的，因此是招標人在“定標”，而不是評標委員會在“定標”。
我們知道，一個完整的招標流程，包括以下幾個程序：發(fā)布公告和招標文件－投標人編寫投標文件－投標人遞交標書－開標－評標－定標－發(fā)放中標通知書－簽訂合同。如果招標人沒有授權評標委員會直接確定中標人，評標委員會的工作，就僅限于評標階段。即評審標書得出評審結果，提交評標報告并推薦中標候選人后，評標委員會的工作就完成了。確定中標人并向其發(fā)放中標通知書的工作，都是由招標人來完成的。在定標階段，沒有評標委員會的事。
因此，評標委員會的工作性質是“評標”，而不是“定標”。那種認為“評標委員會擁有定標權”和“評標委員會在定標”的觀點，是不太全面的。
二、評標行為是不是一種行政行為
一些學者認為：評標行為是一種行政行為（引注3），而且引述了很多法律規(guī)定進行論證。不可否認，評標行為的特征和行政行為的特征確實有很多相似之處。如評標行為的行政行為都具有意志性、強制性和可訴性等等（引注3）。但是，我們在看到兩者之間的相似之處時，也應該看到兩者之間的巨大差異。
從行政行為的構成要件來看，行政行為應該由行政主體作出；不是行政主體作出的法律行為，不是行政行為，因為行為主體不符。
我們知道：行政主體是一種特殊主體，法律對其主體資格有著特殊要求。有關法律對行政主體的定義是：指依法享有國家權力，能以自己名義實施行政活動，并能獨立承擔法律責任的行政機關和法律授權的組織（引注4）。按照法律規(guī)定，行政主體大體分為三類：中央機關與機構、地方機關與機構、非政府組織和個人。評標委員會很顯然不屬于前兩類。
那么，評標委員會是不是屬于上述分類中的第三類行政主體呢？
我們先來看看行政主體的特征。行政主體一般具有如下特征：（1）是具有行政權力、實施行政活動的組織；（2）必須是能以自己的名義獨立進行行政管理活動的組織；（3）必須是能夠承擔行政活動的法律后果的組織；（4）行政主體一般由行政機關和法律、法規(guī)授權的組織擔當（引注4）。由以上特征，我們可以進行如下歸納：判斷是否為行政主體，其標準包含權、名、責三個方面。權，是指獨立的擁有并行使行政權力；名，是指能夠以自己的名義對外采取行政行為；責，是指能獨立承擔法律責任。在這三個方面中，責是非常重要的標準之一，有權有名未必是行政機關，有權有名有責才是行政機關。
對照評標委員會的組織機構特征，有權有名是肯定的，但，是不是有責呢？
綜觀整部《招標投標法》，沒有對評標委員會作為一個組織如何承擔法律責任進行規(guī)定，相反《招標投標法》還在第四十四條明文規(guī)定：“評標委員會成員……對所提出的評審意見承擔個人責任?！痹诜缮?，由機構或組織的成員承擔個人法律責任，和由一個機構或者組織，以民事或商事主體的形式，獨立承擔法律責任，概念和性質都是不同的?！墩袠送稑朔ā愤@條規(guī)定，應該理解為評標委員會不是作為一個機構或者一個組織，獨立承擔法律責任。評審結果責任的承擔方式是由成員個人承擔個人責任。從這個意義上理解，評標委員會作為一個臨時性組織，沒有獨立承擔法律責任的能力。
綜上所述，評標委員會不是一個行政主體，評標委員會的行為也不是一種行政行為。因為行政行為只能由行政主體作出。
三、評標委員會是智囊團還是專門工作小組
在以往的一些論述中，一些學者認為：評標委員會是一個專業(yè)知識型的、咨詢型的工作小組，是招標人的決策參謀（引注2）。這種觀點似乎把評標委員會定性為參謀或者智囊團的角色。不可否認，在《招標投標法》的一些相關規(guī)定中，確實可以看到這種屬性特征，如《招標投標法》第四十條第一款規(guī)定：“……評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人?！?
然而，我們在《招標投標法》中，也可以找到另外一些規(guī)定，這些規(guī)定表明評標委員會并不是一個智囊團，其工作性質不是參謀性質。如《招標投標法》第四十條第二款規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。”如果把評標委員會的工作定性為參謀和智囊團，那么評標委員會出具的評標報告，招標人有選擇采納和不采納的自由。而《招標投標法》的這條規(guī)定明確要求招標人應當采納評標委員會的評標報告，這和參謀、智囊團的性質是有區(qū)別的。
那么，評標委員會的性質，到底是什么呢？
在此，筆者提出一種粗淺的認識：評標委員會是招標人為解決專業(yè)問題而臨時組建的專門工作小組?！墩袠送稑朔ā返谌邨l規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！惫P者認為，這條規(guī)定表明了三層意思：第一層意思是評標由評標委員會負責；第二層意思是評標委員會由招標人組建；第三層意思是招標人應當依法組建評標委員會。從上述第一層、第二層意思中，都可以看出“評標委員會是招標人組建的專門工作小組”的含義所在。
四、招標人和評標委員會是一種什么關系
招標人與評標委員會的關系到底該如何定位，標界目前還沒有形成共識。何錄華老師在研究了大量的相關論著以后，對這些觀點進行了歸納，認為比較有代表性的是三種意見：智囊、雇傭和代理（引注3）。
關于雇傭關系的觀點，是筆者以前提出的一種看法。近段時間以來，筆者拜讀了陳川生老師的相關論著，經(jīng)過詳細思考以后，覺得雇傭關系并不是兩者關系的全部，因此特對上述觀點提出修正。修正后的觀點如下：招標人和評標委員會之間存在兩種關系，委托代理關系和雇傭關系。在招標人授權評標委員會直接確定中標人的情況下，是委托代理關系；在招標人沒有授權的情況下，是雇傭關系。
第一種關系是委托代理關系?！墩袠送稑朔ā返认嚓P法律賦予招標人以定標權，但招標人在法律的認可下，把這種權利委托給了評標委員會代為行使，由評標委員會直接確定中標人。因此，在這種情況下，兩者之間的關系是一種委托代理關系。
委托代理行為實施過程如下：招標人委托評標委員會代為實施定標行為，向其中的某一位投標人表達或宣布其中標，并由此產(chǎn)生相應的法律后果。委托代理關系的觀點應該比較容易得到標界同仁們的認同。
第二種關系是雇傭關系。筆者曾在其他文章中提出：在招標人沒有授權評標委員會直接確定中標人的情況下，招標人和評標委員會之間是一種雇傭關系。這個觀點提出后，贊同者寥寥，質疑聲眾多。其實關于雇傭關系的觀點，我們可以從評標委員會的組建方式和評標行為的性質兩個方面來考證。在招標實踐中，一般都由招標人提出評標專家的組成結構，經(jīng)監(jiān)管部門核準后從評標專家?guī)斐槿＜?，組成評標委員會；一些特殊項目也可以由招標人直接指定某些專家組建成評標委員會。評標委員會組建以后，為招標人完成比較專業(yè)的標書評審工作，評審工作完成后，招標人給專家發(fā)評審費。
筆者認為：在這個過程中，招標人為完成某項專業(yè)工作，購買了專家的勞務付出和智力成果，而專家運用自己的專業(yè)知識獲取報酬。在招標人和評標專家之間是“勞務”和“報酬”的交換，從這個特點上看，應當是一種雇傭關系。
五、法定代理關系與雇傭關系之辨析
陳川生老師在研究了大量的法律著作以后，引用了諸多法律條文對招標人和評標委員會之間的關系進行論證，得出了“兩者是一種法定代理關系”的論斷（引注5、6）。這個結論是從評標委員會的工作性質的角度，經(jīng)過縝密分析論證以后得出的。即評標的權利是法律給予的，是為招標人服務的，而且是通過招標人來完成項目并體現(xiàn)國家利益的。從這個特點上看，確實非常符合法定代理的特征。
但是，正如陳老師在《三論評標委員會的法定代理及招標人的權利》一文中提到的那樣，現(xiàn)在一些業(yè)內(nèi)人士“對法定代理的認定總感覺不踏實”，筆者也是如此。按照筆者的理解：代理關系涉及三方當事人和三方法律關系，即被代理人、代理人和第三人（有些民法學教材上也稱為“相對人”）三方當事人及三方之間的法律關系。在法定代理時，代理行為是代理人被法律直接指定，代表被代理人與第三人發(fā)生法律行為并產(chǎn)生相應法律關系。這是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征屬性。
而在評標時，評標委員會的評審行為實施的對象是投標文件，不是投標人，評標委員會沒有與投標人發(fā)生法律關系，而只是與招標人發(fā)生法律關系。即評標完成后，評標委員會向招標人提交評標報告。從這點上看，法律行為和法律關系似乎只在評標委員會和招標人之間存在和完成，不完全符合法定代理關系的基本特征。
但是，如果認定為雇傭關系，確實也存在一些疑慮：1、在雇傭關系中，雇主應當可以更改部分工作要求和工作內(nèi)容；2、在雇傭關系中，雇員的意見，雇主不是必須接受。我們知道，在評標時，既定的評標辦法和評標標準是不能改變的，而評標委員會提交的評標報告和中標候選人推薦意見，除非發(fā)生法定情由，招標人一般都應當接受。
如何理解這些區(qū)別呢？陳川生老師曾經(jīng)提過一個觀點：《招標投標法》是我國民商法領域中一部十分特殊的法律，既具有私法的屬性，也具有公法的屬性。筆者十分贊同陳老師這一精辟的論斷。對于這兩點疑慮，是不是可以進行如下解釋？
一是關于招標人應當接受評標報告，可以從“公法”屬性上進行理解。國家出于管理經(jīng)濟活動的目的，對招標投標活動進行一些特殊規(guī)定，要求評標必須借助專家的力量，要求招標人一般情況下應當認可專家的工作成果。法律這么規(guī)定一方面是為了體現(xiàn)公平公正，另一方面在招標實踐中，評標專家專業(yè)方面的素養(yǎng)也確實比招標人要高，其工作成果確實具有一定的權威性。
二是關于評標辦法和評標標準不能隨意改變，可以從“私法”屬性上進行理解。評標辦法和評標標準是事先就公布的，不但對投標人有約束，對招標人自己也有約束。招標人如果隨意變更了評標辦法和評標標準，就破壞了“誠實信用”原則，因此法律規(guī)定不得隨意更改。
綜合上述分析，在招標人和評標委員會之間關系的定性上，關于“法定代理關系”和“雇傭關系”的論斷都有一定道理，但也都不完全符合其相應的屬性特征。至于到底是“法定代理關系”還是“雇傭關系”，或者還有其他我們都未曾發(fā)現(xiàn)的關系，恐怕一時還難下定論。
六、評標委員會和招標人的法律責任辨析
綜合各方觀點，筆者認為：把招標人和評標委員會的關系，定性為委托代理關系和雇傭關系比較合適。由于法定代理和委托代理都是代理關系的一種，因此在分析評標委員會行為的歸責原則時，只需理清在代理關系和雇傭關系中，評標委員會的責任如何承擔、由誰承擔即可。
根據(jù)有關法律的規(guī)定：在民事代理中，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任；在商事代理中，代理人對代理行為的后果，由自己或被代理人對第三人承擔。如果定性為商事法定代理關系，由于評標委員會是一個臨時機構，評標完成即告解散，其行為后果和責任，按理應該并且只能由招標人來承擔。
關于雇傭關系的法律責任，國際司法實踐有三種歸責方式：一是過錯責任原則，強調雇主對雇員的選聘及監(jiān)督義務；二是無過錯責任原則，要求雇主對雇員在執(zhí)行雇傭職務過程中實施的一切不法行為承擔責任；三是過錯責任原則與衡平責任原則相結合，要求由雇傭人與受雇人承擔連帶責任。我國多數(shù)法學者認為應當確立無過錯責任原則（引注7）。但無論哪種歸責原則，在雇傭關系中，都強調雇主要對雇員的行為承擔責任。因此，如果把招標人和評標委員會的關系定性為雇傭關系，則招標人也必須為評委會的評審結果承擔責任。
綜上所述：一些招標人和部分學者認為“評標是由評標委員會負責的，中標人也是評委會推薦的，出了事情與招標人沒有一點關系”、“招標人不需要為評標結果負責”的觀點是不全面的。
結語
深入分析評標委員會的組織機構屬性和工作性質，以及評標行為的性質和特征，對正確認識評標委員會的作用，理清評標委員會與招標人之間的關系，探究評標委員會的行為歸責原則，有著非常重要的意義。
作為一直關注我國招標采購領域發(fā)展的從業(yè)人員，筆者十分期待業(yè)內(nèi)專家和標界前輩能在這一問題上展開更加深入的研究探討，以期盡早形成一些共識。
來源：中國國際招標網(wǎng)
