單一來源采購的定義須進一步完善
《政府采購管理暫行辦法》中,曾將單一來源采購定義為:是指采購機關(guān)向供應商直接購買的采購方式。這樣定義更接近于《采購指南》中的表述,但這樣的定義沒能準確反映出單一來源采購的本質(zhì)?!墩少彿ā芬?guī)定的單一來源采購方式的三種適用情形,采購都是處于受限、被動的狀態(tài),除了惟一供應商外,別無選擇,上述定義卻顯示采購機關(guān)處于非受限制、主動購買的狀態(tài),與《政府采購法》的適用情形不協(xié)調(diào)。
《采購協(xié)議》、《示范法》、《采購指南》三個政府采購國際規(guī)則相關(guān)規(guī)定的適用條件中,雖然對采購活動都有一定的限制性,但既有主動性的采購,又有被動性的采購,因此表述為限制性招標或者直接簽訂合同都是可以的。從"單一來源"的字面理解,就是單獨一家供應商提供采購標的,為符合我國《政府采購法》單一來源采購方式適用情形的限制性和被動性的要求,應當將單一來源采購定義為"是指只能有一家供應商能夠滿足采購需求的采購方式"?!墩少彿钦袠朔绞焦芾磙k法》(征求意見稿)第四十二條規(guī)定:"單一來源采購是指采購人從某一特定供應商處采購貨物、工程和服務的采購方式",沒能完全體現(xiàn)出單一來源采購的本質(zhì)。
《政府采購法》規(guī)定的其他幾種法定采購方式,都要求參加采購的供應商數(shù)量不少于三家,采購人處于相對有利的買方市場,選擇余地大,掌握了采購的主動權(quán),只有單一來源采購,參加采購的供應商是一家,采購人處于非常不利的賣方市場,選擇余地小,采購活動容易被供應商控制。同時,由于缺乏有效競爭,采用單一來源采購方式,也是采購人和供應商相互串通,共同謀取不正當利益的常用手法,很容易滋生腐敗行為。
因此,非迫不得已,各采購當事人都應當盡量慎用單一來源采購。采購人或采購代理機構(gòu)應當加大對采用單一來源采購項目的市場調(diào)研和論證力度,沒有充足的依據(jù),不輕易提起單一來源采購方式的申請;政府采購監(jiān)管部門也應當著重加強對單一來源采購方式的管理和審批,力爭將采用該方式組織的采購活動次數(shù)和采購量降到最低。
三種情形下的適用須把握相應要件
根據(jù)《政府采購法》第三十一條規(guī)定,符合下列情形之一的貨物或者服務,可以依照本法采用單一來源方式采購:(一)只能從惟一供應商處采購;(二)發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購;(三)必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續(xù)從原供應商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十。
三種原因造成"惟一"
"只能從惟一供應商處采購"出現(xiàn)的主要原因是采購對象的限制性。由于采購項目只有一家供應商能夠滿足需求,限制了采購人的選擇,只能從該供應商處采購。這種情形可以簡稱為"單購"。造成這種情形出現(xiàn)的因素有多種:
客觀因素。許多藝術(shù)品、涉及保護版權(quán)、專用技術(shù)、專利權(quán)的產(chǎn)品,且該產(chǎn)品沒有替代品,只能從擁有人或其授權(quán)人處采購,特別是在我國加入WTO后,隨著對知識產(chǎn)權(quán)保護的日益重視,這種情形出現(xiàn)的頻率也越來越高,尤其是一些應用軟件、技術(shù)領(lǐng)先的科研、教學等專業(yè)設(shè)備。
主觀因素。雖然市場上能夠滿足項目需求的供應商不是惟一的,但由于種種原因,一些供應商主觀上不愿或客觀上不敢參加某些政府采購活動,造成實際參加政府采購活動或?qū)嵸|(zhì)性滿足采購人需求的供應商只有一家。主要存在于一些近似于壟斷或者存在嚴重"潛規(guī)則"的行業(yè)。
人為因素。一是上級主管部門有統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一設(shè)計、統(tǒng)一建設(shè)要求,作為下級部門沒有選擇的余地,只能從上級主管部門指定的惟一供應商處采購,突出體現(xiàn)在系統(tǒng)開發(fā)項目上。二是人為造成的釣魚項目。有些項目采購人明知道后續(xù)運行成本很高,但由于種種原因,在采購時并未考慮后續(xù)的運行成本,項目一旦實施運行后,即面臨著后續(xù)的采購,只能從原中標或成交供應商處采購,突出體現(xiàn)在軟件開發(fā)和使用耗材量較大的專業(yè)設(shè)備上。
需要明確的是,《政府采購法》中所述的"惟一",不能以地域、行業(yè)或其他不合理條件進行限制,人為造成"惟一"的供應商。對于非進口產(chǎn)品的供應商,應當是指在中國大陸范圍內(nèi),如果我國和其他國家、地區(qū)正式簽署了《采購協(xié)議》,則范圍還應擴大到其他協(xié)議簽署國。對于進口產(chǎn)品,則應當是指在全球范圍內(nèi)的供應商。目前,個別地區(qū)存在當?shù)卣蚴跈?quán)有關(guān)部門批準,即可以單一來源方式采購本地產(chǎn)品的做法,與《政府采購法》的公平競爭原則相違背,屬于地方保護的一種形式。
"急購"須滿足兩個要件
"發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購"出現(xiàn)的主要原因是采購時間的限制性。當緊急情況出現(xiàn)后,為了防止由于應對不及時給社會和公眾造成更壞的后果,即使知道在正常情況下,有不止一家供應商能夠滿足需求,但在緊急情況發(fā)生時,只有一家供應商在時間上能夠滿足需求,只能緊急從該供應商處采購。如突發(fā)大水時緊急采購一些防汛物資,發(fā)生地震時緊急采購的抗震救災物資等。這種情形可以簡稱為"急購"。
適用本情形必須同時滿足兩個條件:一是發(fā)生了不可預見的緊急情況。這種緊急情況不是人為能控制、非人為因素產(chǎn)生的,近似于不可抗力,如發(fā)生了自然災害、社會突發(fā)事件等;如緊急情況屬人為因素造成,是可預見的,如采購預算申報、審批、下達或執(zhí)行的時間過遲,采購人急需完成當年預算的情況,則不應當屬于此情形。二是不能從其他供應商處采購。如即使發(fā)生了不可預見的緊急情況,但市場上存在多家供應商可以滿足采購需求,則也不應當適用此情形,而應當適用《政府采購法》第三十條第三項的規(guī)定,采用競爭性談判方式進行采購。
同時,根據(jù)《政府采購法》第八十五條的規(guī)定,對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購,不適用本法。因此,在甄別是否適用急購情形時,應當注意兩者之間的區(qū)分。但鑒于我國目前尚無明確的兩者之間的界定,在確實無法界定的情況下,應當由政府采購監(jiān)管部門就適用情形做出最終的判斷。
"添購"應限定在一定周期內(nèi)
"必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續(xù)從原供應商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十"出現(xiàn)的主要原因是采購項目的限制性。由于供應商已經(jīng)與采購人簽訂了合同,并履行了合同義務,在此基礎(chǔ)上需要增加采購,如果選擇其他供應商,則會造成采購項目不一致或者服務不配套,因此只能從原供應商處采購,同時,符合此適用情況還必須滿足"添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十"的要求。這種情形可以簡稱為"添購"。
關(guān)于添購,《采購協(xié)議》、《示范法》和《采購指南》都有相關(guān)的規(guī)定,但內(nèi)容都比較籠統(tǒng),且沒有明確的允許添購的數(shù)額標準,僅《采購指南》中要求"新增品目的數(shù)量一般應少于現(xiàn)有的數(shù)量"。在實際采購的操作過程中,添購的情形常有發(fā)生,且內(nèi)容都不完全相同,因此,必須事先對添購的內(nèi)容范圍和時間要求進行界定,才能在實際采購過程中準確把握項目能否適用添購。
添購的內(nèi)容范圍。根據(jù)本情形的規(guī)定,添購的內(nèi)容應當符合兩個條件之一:第一是與原有采購項目一致。簡單的一致,即與原合同中內(nèi)容完全相同,如前期采購了100臺某品牌、型號、配置的電腦,現(xiàn)根據(jù)需要,又添購了10臺,這10臺電腦應當與前期采購的100臺電腦的品牌、型號、配置完全一致,否則就沒有可比性,更談不上"一致"。復雜的一致,則是添購原合同中部分內(nèi)容,如一個項目合同中有很多貨物和服務,采購人只需添購其中個別貨物或服務,這些添購產(chǎn)品的數(shù)量可能已經(jīng)超過合同中對應貨物或服務數(shù)量10%,但未超過總合同金額的10%。
不論簡單還是復雜的一致,都應當把握兩個原則:一是只能添購原合同中已有的貨物或服務,且這些貨物或服務的價格在原合同中是單列的,能夠找到添購的依據(jù);二是不論添購哪些貨物或服務,添購的資金總額不超過原總合同金額的10%。第二是與原有項目服務配套。添購的內(nèi)容應與原項目密切相關(guān),購買其他貨物或服務,都不能滿足服務配套的要求,如一些大型設(shè)備或?qū)I(yè)儀器的質(zhì)保期后的維保,只能由原廠商或?qū)I(yè)機構(gòu)提供服務。
對于原合同項目的零配件采購,如原合同中沒有單列價格,則不能簡單地按照添購來處理的,可以通過競爭性談判或詢價方式進行采購;如確實只有一家供應商能夠滿足需要的,也應當適用"只能從惟一供應商處采購"這種情形,并不能理解為適用添購情形。理由是:隨著國際分工合作的擴大,許多零配件的采購呈現(xiàn)全球化的趨勢,許多零配件并非只能由原合同供應商提供;原合同中沒有單價,直接續(xù)簽合同缺乏依據(jù);零配件的采購不屬于服務,也不符合服務配套的范疇。
添購的時間要求。在什么時間內(nèi)可以添購,《政府采購法》及其相關(guān)配套辦法沒有規(guī)定,《采購協(xié)議》、《示范法》、《采購指南》也都沒有明確的時間界定。由于市場行情在不斷變化,采購間隔的時間越長,價格變化的幅度就會越大。既然允許添購,就必須對添購的時效有所限定,否則可能會被供應商利用而獲取暴利。對與原有采購項目一致的添購,時間應當限定在相關(guān)項目的市場變化周期內(nèi),如計算機最遲應當在原合同簽訂之日起三個月內(nèi),打印機則應當在六個月內(nèi),制裝則可以在一年內(nèi),針對不同的項目應當設(shè)定不同的添購期限。而對與原有項目服務配套的添購,則應當在合同約定的質(zhì)保期后的一段時間內(nèi)有效,而不能簡單地以半年或一年為限。
注:《中國氣象災害大典》根據(jù)自然災害特點和災害管理及減災系統(tǒng)的不同,將自然災害分為以下七大類:氣象災害、海洋災害、洪水災害、地質(zhì)災害、地震災害、農(nóng)作物生物災害、森林生物災害和森林火災?!吨腥A人民共和國突發(fā)事件應對法》按照社會危害程度、影響范圍等因素,將自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件分為特別重大、重大、較大和一般四級。
工程是否適用單一來源采購
《政府采購法》第二條第二款規(guī)定:本法所稱政府采購,是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。明確了工程適用政府采購法。該法第四條規(guī)定:政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法。意味著政府采購工程不進行招標投標的,應當適用政府采購法。
《政府采購法》第二十六條明確了六種采購方式,單一來源采購是其中一種,該法第三十一條規(guī)定,符合下列情形之一的貨物或者服務,可以依照本法采用單一來源方式采購,沒有明確工程是否可以適用單一來源采購。但再看該法第二十九、三十、三十二條,我們發(fā)現(xiàn)該法規(guī)定的邀請招標、競爭性談判、詢價的適用范圍都是貨物或者服務,都沒有工程。如果政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法,而其他采購方式又都不適用工程,則該法中政府采購的定義就不準確,應當刪除"工程"。如果該法中政府采購的定義準確,那工程是否適用單一來源采購呢?答案是肯定的,理由如下:
不違背相關(guān)法律 《政府采購法》和《招標投標法》都沒有明確規(guī)定,工程禁止采用單一來源方式采購。法律未禁止的事項,在實際采購過程中就可以嘗試,尤其是我國開展政府采購工作只有十多年時間,尚處于探索階段,許多法律、制度、規(guī)則都需要不斷創(chuàng)新、不斷總結(jié),才能不斷完善、不斷提高。
至于工程如何適用單一來源方式采購,可以參照《招標投標法實施條例》第八條:"國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,應當公開招標;但有下列情形之一的,可以邀請招標:(一)技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制,只有少量潛在投標人可供選擇;(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形,屬于本條例第七條規(guī)定的項目,由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;其他項目由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。"即依法必須進行招標的項目,如采用非公開招標方式進行的,由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;非依法必須進行招標的項目,由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。如政府采購工程項目的審批、核準部門是財政部門,則可由財政部門認定其是否適用單一來源采購方式?!墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法(征求意見稿)》已將工程納入其適用范圍,至于如何與其他行政監(jiān)督部門進行銜接,還需要各地政府采購監(jiān)管部門深入研究。
滿足實際需要 目前尚未能夠弄清是由于何種原因,造成在制訂《政府采購法》時,將除公開招標以外的采購方式都未涵蓋工程。但在實際采購工作中,政府采購工程確實還是會遇到只能從某一特定供應商處采購的情形,只有將單一來源采購的適用范圍擴大到工程,才能避免政府采購工程只有一家供應商能夠滿足需求時無章可循的局面。
符合國際規(guī)則 《采購協(xié)議》第十三條第一款第(b)、(c)、(d)項都屬于符合單一來源采購的條件,允許貨物或者服務采購使用單一來源方式采購,其中所指服務就包含了工程,在其第一條第(q)項中明確:服務包括工程服務,除非另有說明?!妒痉斗ā返?2條,在采用單一來源采購的條件中將工程納入其適用范圍。《采購指南》直接簽訂合同第3.6條第(a)項中也包含了工程。
單一來源采購應設(shè)定合理的公示期
盡管《政府采購信息公告管理辦法》第八條規(guī)定的必須公告的政府采購信息中,未規(guī)定單一來源采購必須要公示,但為了體現(xiàn)政府采購的公開、公平、公正的原則,對于能公開的政府采購項目、內(nèi)容都應該向社會公開,單一來源采購也不應例外。由于單一來源采購適用情形的不同,并非所有的單一來源采購項目都必須公示,如在急購的情形下,時間上不允許;如添購內(nèi)容是與原有采購項目一致,且在合理的期限內(nèi),則沒有必要再公示,因此,單一來源采購的公示一般適用于單購的情形。公示可以區(qū)分為采購前的公示和成交后的公示。采購前的公示內(nèi)容應當側(cè)重于選擇單一來源采購的理由和擬選擇的產(chǎn)品及供應商信息,成交后的公示內(nèi)容則應側(cè)重于成交產(chǎn)品和成交價格,以便于接受社會各界的監(jiān)督。為了慎用單一來源采購,對于以單購情形為理由申請單一來源采購的項目,無論預算金額是否達到公開招標數(shù)額標準,只要達到政府采購限額標準以上,都應當要求在采購前和成交后組織公示。特別需要注意的是,公示不能僅限于注冊供應商范圍內(nèi),而應當面向公眾,接受全社會的廣泛監(jiān)督,同時,還應當設(shè)定合理的公示期限。
成交后誰負責誰公示
當前,我國不同地區(qū)政府采購規(guī)定的公示責任主體都不完全相同。監(jiān)管部門是采購規(guī)則的制訂者,再按規(guī)則組織公示事宜,并不很合適。監(jiān)管部門的主要職責應當是制訂規(guī)則,規(guī)則中只要明確公示的各項要求和審批的條件,采購人或采購代理機構(gòu)按照要求組織公示,監(jiān)管部門按照條件進行審批,分工合作,各負其責,才是最合適的辦法。何況即使監(jiān)管部門自己組織公示,也并不一定能夠完全掌握項目是否適用單一來源采購方式,增加自身法律風險的同時,還增加了監(jiān)管部門本已繁忙的工作量。對于集中采購目錄內(nèi)的項目,采購前的公示應由集中采購機構(gòu)組織,集中采購目錄外的項目,可以由采購人或采購代理機構(gòu)自行組織。對于成交后的公示,則應當由單一來源采購項目的組織者負責,誰組織,誰公示。
來源: 政府采購信息報 作者:佚名