■ 熱點三人行
公開招標中兩家供應(yīng)商同時中標并按比例供貨的做法，是創(chuàng)新還是違規(guī)操作？業(yè)界人士看法不一
訪談嘉賓：
江蘇省省級行政機關(guān)政府采購中心副主任 堵杏華
青島市財政局政府采購監(jiān)督管理處副處長 朱士龍
普華律師事務(wù)所律師、中共中央直屬機關(guān)采購中心法律顧問 王國平
堵杏華："一標兩中" 合法性有待進一步論證，從現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)中，可找出合法性的法律支撐，也可找出不合法的法律依據(jù)。另外，這種做法有利有弊，不能因為其存在履約風險就全盤否定。
朱士龍：《政府采購法》第四十八條"經(jīng)采購人同意，中標、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同"的規(guī)定，已經(jīng)基本明確一標一中的原則，否則分包履行的規(guī)定就沒有存在的必要了。
王國平：根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第五十一至五十三條規(guī)定，無論哪種評標方法，都應(yīng)確定排名第一的供應(yīng)商作為中標人，否則是否可以推出"一標三中"、"一標四中"都是合理的？
政府采購活動必須嚴格遵循《政府采購法》及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。如果為了提高財政資金在政府采購中的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，促進廉政建設(shè)功能的充分發(fā)揮，適當進行工作方法和操作管理上的創(chuàng)新是值得提倡的，但必須符合政府采購相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。在《政府采購法實施條例》仍未出臺的情況下，還要對相關(guān)的制度和程序進行補漏，以規(guī)范操作制度，維護政府采購的權(quán)威與秩序。對政府采購中的各種行為做出明確界定，避免政府采購中的隨意性。
背景： 2012年12月，某市畜牧獸醫(yī)局檢測耗材采購項目公開招標，采購15萬條"瘦肉精"快速檢測試紙條，采購預(yù)算為170萬元。
與以往一標只有一家供應(yīng)商中標不同，在這一項目中，有兩家供應(yīng)商共同中標。按該市畜牧獸醫(yī)局相關(guān)負責人的說法，這是"一標兩中"。
該負責人稱，考慮到試紙這一貨物的特殊性，如果按照以往只有一家單位中標的做法，難以保證貨物的質(zhì)量，為了保證檢測結(jié)果的準確性，一般至少需要兩家供應(yīng)商的試紙同時檢測，以參照對比測試結(jié)果，因此采取了"創(chuàng)新"的評標方法。而且，兩家單位同時中標也降低了采購風險，如一家在供貨過程中出現(xiàn)問題，還有一家可以馬上替補，保證供貨不間斷。按照需求，第一中標人分批供應(yīng)50%的貨物，第二中標人分批供應(yīng)30%的貨物，剩余20%將根據(jù)兩位中標人的履約情況、貨物質(zhì)量等情況進行再分配。如一方在供貨中出現(xiàn)問題，將對其供貨數(shù)量進行再分配。
兩供應(yīng)商共中一標合法性有待商榷
《政府采購信息報》：在各種公開招標項目中，一標一中的合法性毋庸質(zhì)疑，因此案例中"一標兩中"的中標模式著實沖擊了我們一直以來所持有的除聯(lián)合體外只能有一個供應(yīng)商中標的既有思維。但在《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》中，都沒有哪一條哪一款對政府采購公開招標項目中的中標供應(yīng)商的個數(shù)問題做出明確的規(guī)定，因此該做法似乎并不違法，但是在實際招標活動中仍作為個案出現(xiàn)。那這種做法到底是否合法？
堵杏華：關(guān)于"一標兩中"這一做法的性質(zhì)，現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)沒有明確的界定，在我中心內(nèi)部也存在兩種觀點。
一種觀點認為是不合法的。《政府采購法》規(guī)定，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)，必須依照法定程序。本案例中，采購人依據(jù)評標報告的推薦選出了兩家中標供應(yīng)商，分別提供50%和30%的貨物，說明80%的貨物采購遵循了政府采購的法定程序，但剩余20%的貨物，評標報告中沒有明確中標供應(yīng)商，而是由采購人后期自行確定。根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》，必須根據(jù)評標委員會的評定結(jié)果來選中標人，采購人自主選擇是違法的。但因為這20%貨物的供應(yīng)商是合同履行后期才能確定的，如果也實行評標委員會評審?fù)扑]，那時招標工作早已結(jié)束，這既不現(xiàn)實也不符合程序規(guī)定。所以，從這個角度說，這一做法是不合法的。
另一種觀點認為是合法的。首先，該項目所需的貨物全部委托代理機構(gòu)，走了政府采購的程序，兩供應(yīng)商也均經(jīng)評標委員會評定推薦最終由采購人選定的；而供應(yīng)剩余20%貨物的供應(yīng)商也是在評標委員會推薦的中標候選供應(yīng)商中選出的，并未在推薦名單范圍之外選擇，所以從這點說是合法的?！墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》中也指出，評標工作結(jié)束后，采購人可按評標報告推薦的中標候選供應(yīng)商順序確定中標供應(yīng)商，也可事先授權(quán)評標委員會直接確定中標供應(yīng)商。可以看出，該規(guī)章是承認采購人在整個招標活動中的主導(dǎo)作用的，不管是代理機構(gòu)還是評標委員會，都是為采購人的項目服務(wù)的。案例中的采購人并沒有授權(quán)評標委員會直接確定供應(yīng)商，所以有權(quán)從評標報告推薦的候選名單中按順序選擇中標供應(yīng)商，但法律沒有明確規(guī)定采購人只能從中選擇一家。
朱士龍：嚴格從法律法規(guī)層面分析，"一標兩中"的做法是不合法的。
《政府采購法》相關(guān)條款中雖沒有對政府采購公開招標項目的中標供應(yīng)商數(shù)量作出明確規(guī)定，但第四十八條"經(jīng)采購人同意，中標、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同"的規(guī)定，已基本明確一標一中的原則，否則分包履行的規(guī)定就沒有存在的必要了。另外，"一標兩中"意味著一個標有兩個投標人受益，這顯然有違政府采購公平、公正的原則。
《招標投標法》第四十一條規(guī)定了中標人應(yīng)符合下列條件之一：能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。這條規(guī)定既符合市場經(jīng)濟的規(guī)律，又體現(xiàn)了優(yōu)勝劣汰、公平競爭的原則。因此在同一標包中，幾乎不存在不同投標人的投標文件響應(yīng)情況和報價完全相同的情形，一標有兩個中標人的可能性也就不存在。
《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定："國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。"這進一步明確了中標人的惟一性。
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第五十一、第五十二和第五十三條規(guī)定，評標委員會要按順序推薦中標候選供應(yīng)商；第五十九和第六十條規(guī)定按照中標候選供應(yīng)商排名順序確定中標供應(yīng)商。而該項目最終同時確定了兩名中標供應(yīng)商，與財政部的規(guī)定相悖。
作為一個政府采購項目，其招標采購活動首先應(yīng)依據(jù)《政府采購法》，同時按照財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》辦理；其次，如果《政府采購法》沒有規(guī)定，其他相關(guān)法律法規(guī)有規(guī)定的應(yīng)從其規(guī)定，也就是上述《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的相關(guān)規(guī)定。而"一標兩中"的做法是沒有法律依據(jù)的。
王國平：這種做法缺乏法律依據(jù)，根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第五十一、第五十二、第五十三條規(guī)定，無論采取哪種評標方法，都應(yīng)當確定實質(zhì)響應(yīng)招標的排名第一的投標供應(yīng)商作為中標供應(yīng)商，因此確定兩家中標供應(yīng)商的做法有違相關(guān)規(guī)定。
而且，采購人所謂"一般需要至少兩家的試紙同時檢測以參照對比測試結(jié)果"的說法與實際操作之間也有矛盾之處。按照上述說法，應(yīng)當同時采購數(shù)量相等的產(chǎn)品才符合要求，但實際操作卻是第一中標人分批供應(yīng)50%的貨物，第二中標人分批供應(yīng)30%的貨物，剩余20%根據(jù)履約情況進行再分配。如一方在供貨中出現(xiàn)問題，將對供貨數(shù)量進行再分配。如果這種方法合理，那"一標三中"、"一標四中"是否也是合理的呢？
但如果該項目所在地有關(guān)立法、地方性法規(guī)或規(guī)章允許這種操作方法則另當別論。但即使如此，也不代表其合法性無任何瑕疵。
不確定的再分配比例或引發(fā)履約風險
《政府采購信息報》：撇開這種操作方法合法與否不談，單就本案例中的具體項目或是其他類似、特定的項目來說，這種50%、30%再加上20%再分配比例的不確定的供貨方式是否具有一定的科學(xué)性與合理性？從法律角度講，是否存在某種風險？
堵杏華：實際上任何合同的訂立都是存在風險的。如果在最后預(yù)留一定比例貨物的前提下供應(yīng)商都會違約，那如果沒有了后期履約的競爭，其履約意識就更低了。所以，不能以存在履約風險為借口全盤否定這種方式。
20%的預(yù)留份額在一定程度上促進了兩家供應(yīng)商之間的競爭，為采購人提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)。另外，采購人也能綜合考慮各方面的因素，最終"優(yōu)中擇優(yōu)"，選擇更好的供應(yīng)商承擔剩余20%貨物的供貨。當然，20%份額供貨的不確定性，給采購人留下了尋租的空間，不利于政府采購事業(yè)的有序開展。
朱士龍：具體分析后發(fā)現(xiàn)，這種做法缺乏科學(xué)性。
其一，采購人過于強調(diào)采購貨物的特殊性，并以保證貨物質(zhì)量和檢測結(jié)果的準確度為由，規(guī)避財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第五十一、五十二、五十三條規(guī)定的評標辦法；其二，兩家的試紙同時檢測并作參照對比的做法不科學(xué)，如果兩家試紙檢測出的結(jié)果差異很大，那就不存在可比性了，在沒有正確的檢測標準作為參照的前提下，采取"一標兩中"乃至"一標多中"的做法是解決不了測試結(jié)果正確與否的問題；其三，本案例采購的是快速檢測試紙條，屬于定性檢測而不是定量檢測，對數(shù)值準確度的要求并不高，所以采購人"為了保證檢測結(jié)果的準確度"的采購需求是立不住腳的。
對于兩供應(yīng)商分別供應(yīng)50%、30%的貨物，剩余20%貨物根據(jù)情況再分配的做法，其一，履約情況、貨物質(zhì)量等屬于《合同法》規(guī)范范疇，《合同法》第十三條規(guī)定：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。政府采購活動也是要約和承諾的過程，招標人發(fā)出的招標文件是要約邀請，投標人提交的投標文件是要約，中標通知書是承諾，承諾是受要約人同意要約的意思表示。
因此，要約的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、期限等，在招標投標文件中都應(yīng)明確。剩余20%的貨物是中標并履約后再分配的，在中標通知書中無法承諾，這將造成合同雙方當事人不能最終明確各方的權(quán)利和義務(wù)，即兩個中標人都有權(quán)同意補簽或拒簽剩余20%貨物的供貨合同，剩余20%貨物沒有供貨保障。
其二，貨物質(zhì)量的優(yōu)劣需要第三方權(quán)威部門進行檢測，如確認一方在供貨中出現(xiàn)質(zhì)量問題，該供應(yīng)商應(yīng)按合同的約定承擔法律責任，而不是"對其供貨數(shù)量進行再分配"就能解決的。所以，按比例履約且留有20%再分配比例的做法，給自己的履約帶來了不確定性。
王國平：在政府采購中，招標本身僅是一種手段，最終要落實到采購人與中標人合同的權(quán)利與義務(wù)上來。招投標的過程實際上是《合同法》中的要約與承諾的過程，招投標人應(yīng)當通過要約與承諾達成一致，確定雙方最終的權(quán)利與義務(wù)?！墩袠送稑朔ā返谒氖?、第五十九條以及財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第六十四條都明確規(guī)定，招標完成后，采購人（招標人）與中標人應(yīng)當按照招標文件、投標文件的約定簽訂合同。
而"一標兩中"的做法將導(dǎo)致各方權(quán)利義務(wù)存在諸多不確定性,各方當事人可以隨時對于權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容進行變更，沒有達到通過招標確定采購人與中標人最終權(quán)利義務(wù)的目的，為后期的履約埋下隱患。
有違"三公"原則 削弱規(guī)模效應(yīng)
《政府采購信息報》：眾所周知，凸顯規(guī)模效應(yīng)是實現(xiàn)財政資金高效利用的一種途徑，這種做法的利與弊雖然還有待于進一步探討，而按比例供貨確實與政府采購追求規(guī)模效益的做法背道而馳，您對這一問題是怎么看的？
堵杏華：分成50%、30%、20%的做法弱化了規(guī)模效應(yīng)，肯定不如一個項目由一個供應(yīng)商負責對降低采購價格更有利。目前批量集中采購開始在全國范圍內(nèi)推行，這種做法顯然有些不合時宜。
朱士龍：先拋開其是否合法的問題不談，就"一個項目由一個以上供應(yīng)商按比例供貨的做法"而言，一是這種做法說嚴重點就是一種變相大鍋飯的做法，即在一定范圍內(nèi)的投標供應(yīng)商都能按比例中標，這與《政府采購法》"三公一誠"的原則相悖，同時也給供應(yīng)商"輪流坐莊"的圍標串標行為以可乘之機。二是如何解決中標價格的問題。一個標包應(yīng)該只有一個中標金額，該金額也是簽訂合同的標的，但供應(yīng)商的各自投標價格是不同的，是按供應(yīng)商各自投標價格確定，還是強行規(guī)定統(tǒng)一的價格？同一種類的貨物采取不同的價格或強行規(guī)定統(tǒng)一的價格簽訂合同，這都是違背法律法規(guī)的。三是貨物品牌的問題。按規(guī)定，在同一標包中，不同的供應(yīng)商不可能提供同品牌同型號的貨物，即使是同一品牌的貨物型號不同功能也不一樣，更不用說不同品牌貨物的功能差異了，這給今后貨物的維修和管理帶來諸多困難。
個人認為，在政府采購活動中，尋找規(guī)模和價格的最佳契合點的說法不切實際。一是采購規(guī)模和價格確實有一定的關(guān)聯(lián)，采購規(guī)模擴大，價格會降低；但當價格接近或達到成本價格時，采購規(guī)模再大價格也不會變動了。二是當前政府采購實行區(qū)域性集中采購，采購規(guī)模與價格達到最佳契合點的少之又少。集中采購只要滿足《政府采購法》第十七條規(guī)定就可以了。
王國平：個人認為，"一標兩中"會對節(jié)約采購資金產(chǎn)生消極影響，而且也未必起到"保證貨物質(zhì)量"的作用。一般來說，采購規(guī)模和價格（單價）呈反比例關(guān)系，但也并非絕對化。從正常商業(yè)邏輯角度分析，價格最終取決于供應(yīng)商的個別生產(chǎn)成本。沒有任何一種采購方式能夠絕對地在任何采購項目上實現(xiàn)"規(guī)模和價格的最佳契合點"。無論招標還是競爭性談判、詢價，本身就都是通過公平公開競爭的方式來節(jié)約采購資金和提高資金使用效率的。解決供應(yīng)商的供貨質(zhì)量問題，應(yīng)當在貨物質(zhì)量要求、檢驗方法、標準以及相應(yīng)違約責任（如違約金、合同解除）等合同條款上予以細化，并在合同履行過程中嚴格遵照執(zhí)行。如果為了實現(xiàn)某種特定采購意圖就違法操作，有可能產(chǎn)生其他嚴重的消極后果。
操作方法有改進空間
《政府采購信息報》：對"一標兩中"這一做法的合法性雖然存在較大爭議，對其操作方法上也有科學(xué)性和不合理性的兩種觀點。綜合上述意見，您認為這一做法應(yīng)如何改進，或者說應(yīng)該如何糾正？
朱士龍：目前，政府采購項目中存在同品目的貨物分兩個或者多個標包進行招標的情形，并確定由不同供應(yīng)商中標；也存在一個項目由一個以上供應(yīng)商按比例供貨的做法。這些做法雖然沒有違反規(guī)避公開招標、限制或者排斥潛在投標人的規(guī)定，但其實質(zhì)仍與《政府采購法》相悖。
個人認為，任何招標采購項目在招標活動開始前，必須同時應(yīng)具備兩個條件：一是項目招標采購的內(nèi)容、范圍、條件、招標方式和組織形式等獲得審批或者審核，二是招標采購項目的資金已經(jīng)落實。政府采購活動中"一標兩中"或者多個供應(yīng)商入圍招標的做法都應(yīng)當糾正。政府采購各方當事人應(yīng)嚴格遵守《政府采購法》、《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》等法律法規(guī)，財政部門應(yīng)嚴格履行政府采購監(jiān)管職責，強化對招標采購文件中評標辦法、中標條件、確定供應(yīng)商中標數(shù)量等內(nèi)容的審核，堅決制止采購人的違法違規(guī)行為，確保政府采購活動依法合規(guī)開展。
王國平：如果為實現(xiàn)特定采購意圖，可以考慮將該項目分成兩個標包，各包分別確定中標人。但是，即使采用這種操作方法，也不應(yīng)無限制地將此法推廣到各種政府采購項目中。因為《招標投標法實施條例》第二十四條規(guī)定：招標人對招標項目劃分標段的，應(yīng)當遵守《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標。
?。ㄎ淖终?本報記者金彩霞）
來源： 政府采購信息報 作者：金彩霞
