對國家發(fā)展改革委等九部委頒布的23號令的理解與探討
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發(fā)布日期：2013年09月30日
國家發(fā)展改革委等九部委于2013年3月11日發(fā)布了《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（2013年第23號令）（簡稱23號令），并于2013年5月1日起正式實施。這是《招標投標法》實施以來，政府對國家發(fā)展改革委牽頭制定的招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件所做的全面的文件清理成果。
為了幫助業(yè)內人員學習，筆者做了一些歸類匯總的工作，擬從法律文件名稱的修改、政府部門名稱的修改、引用法律條文的修改、相關法律條文具體內容的修改、相關法律條文具體內容的增加等五個方面對23號令進行解讀。
一、涉及三部法律文件名稱的修改
1. 將《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》的名稱修改為“《工程建設項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》”。
2.將《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》名稱修改為 “《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規(guī)定》”。
3.將《國家發(fā)展計劃委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》名稱修改為“《國家發(fā)展和改革委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目資格預審公告和招標公告的媒介的通知》”。
二、涉及七個政府部門名稱的修改
由于《招標投標法》施行于2000年1月1日，經過13年的發(fā)展，國務院經歷了2003、2008的兩次機構改革（本令發(fā)布于2013年3月11日，簽署時并未涉及2013年機構改革的內容，鐵道部還保留），23號令涉及的12部部門規(guī)章及規(guī)范性文件中的發(fā)展計劃、經貿、外經貿、建設、交通、信息產業(yè)、民航等七個部委局已撤并、更名為國家發(fā)改委、工信部、住建部、交通運輸部、民航局等五個部委局。因此，23號令在第89、128、174、191條中對這5個撤并、修改的部委局名稱作出了相應的修改，加之一直保留的鐵道部、水利部、財政部、廣電總局四個部門，就變成了九部委局聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。
三、涉及兩部法律文件的引用
除《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》外，均涉及對《招標投標法實施條例》（簡稱《條例》）的引用。
另外，《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》（國家發(fā)展計劃委員會令2003年第29號）的修改中涉及國家統(tǒng)一的評標專家專業(yè)分類標準和管理辦法的規(guī)定。目前，已出臺的辦法為2010年7月15日國家發(fā)展改革委等十部委發(fā)布《關于印發(fā)評標專家專業(yè)分類標準（試行）的通知》（發(fā)改法規(guī)[2010]1538號）。該標準依據(jù)專業(yè)人員和其技術資格分類，結合評標特點設置評標專業(yè)，分為工程、貨物、服務三大類，共計30個一級類別，256個二級類別，1455個三級類別。
四、涉及相關法律條文具體內容的修改
這些修改之處涉及眾多內容，由于篇幅的關系，不可能一一羅列，筆者以列舉的方式談一下11個方面的內容。
1.關于招標投標時限
涉及招標文件的發(fā)售期由5個工作日修改為5日，投標保證金的退還最遲由中標合同簽訂后5個工作日內修改為5日內，資格預審文件發(fā)售期、中標公示期、異議提出與答復等其他時限均與《條例》進行了統(tǒng)一。
2.關于招標事項審批、核準
2004年7月16日，國務院發(fā)布了《國務院關于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2001]20號），該決定徹底改革了文件出臺以前國家對建設項目不分投資主體、不分資金來源、不分項目性質，一律按投資規(guī)模大小分別由各級政府及有關部門審批的企業(yè)投資管理辦法。對于企業(yè)不使用政府投資建設的項目，一律不再實行審批制，區(qū)別不同情況實行核準制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護社會公共利益角度進行核準，其他項目無論規(guī)模大小，均改為備案制。對于企業(yè)使用政府補助、轉貸、貼息投資建設的項目，政府只審批資金申請報告。企業(yè)投資建設實行核準制的項目，僅需向政府提交項目申請報告。
23號令涉及《工程建設項目自行招標試行辦法》、《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》等多部法律文件的修改，將“審批”的字眼修改為“審批、核準或者備案”，將“審批項目可行性研究報告”修改為“審批項目可行性研究報告或資金申請報告、核準項目申請報告、辦理備案手續(xù)”。
3.關于法定的組建評標專家?guī)斓闹黧w
由“省級以上人民政府有關部門和招標代理機構”修改為“省級人民政府、省級以上人民政府有關部門、招標代理機構”。
4.關于投標保證金和履約保證金
增加了“招標人最遲應當在與中標人簽訂后5日內，向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息”，“招標人原因終止招標的……應當及時退還所收取的投標保證金及銀行同期存款利息”，“依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出”，“招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提交”等規(guī)定。
履約保證金統(tǒng)一為不得超過中標合同金額的10%。
5.關于異議的受理與答復
根據(jù)《條例》第五十四條和第六十條的規(guī)定，增加了“投標人對開標有異議的，應當在開標現(xiàn)場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄”。對于《條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議。沒有先行提出異議的，投訴不予受理。
6.關于聯(lián)合體投標
通過資格預審的聯(lián)合體的組成不得改變，包括資格預審后聯(lián)合體成員增減、更換成員的，聯(lián)合體投標協(xié)議簽訂后，一方以自己名義單獨投標或參與同一項目其他聯(lián)合體投標的，相關投標均作無效標處理。
7.將招標項目劃分為三個層級
根據(jù)《條例》的相關規(guī)定，將招標項目劃分為三個層級，第一個層級為國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，第二層級為依法必須進行招標的項目，第三個層級為非依法必須進行招標但是采用了招標投標方式進行采購的項目，層級越高，限制性的規(guī)定越多。
8.“沒收”字眼徹底去除，以“不予退還”取代
《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委令2003年第30號）等部門規(guī)章中均提到了“沒收”的概念，這一規(guī)定本身是欠妥的。商務印刷館1983年出版的《現(xiàn)代商漢詞典》第804頁對“沒收”是這樣定義的，“把犯罪的個人或集團的財產強制地收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”。在法律上沒收也指強制無償?shù)厥諝w國有?！皼]收”往往是公權對私權的剝奪，其執(zhí)行主體往往是國家機關或其授權組織，被沒收的財產應收歸國有或進入國庫，其他任何人都不得侵占和挪用。而招標人往往就是企業(yè)或事業(yè)單位性質的項目法人，不具有國家機關的性質，投標人違反相關規(guī)定時其投標保證金招標人將不予退還，不予退還的保證金將直接被招標人占有，當然不會收歸國有或進入國庫。即使招標人是國家機關或其授權組織，對于民事法律行為的招標投標活動來說，平等主體之間的招標人沒收投標人提交的投標保證金也是欠妥的。
《條例》在立法時就已注意到這個問題，規(guī)避“沒收”的字眼，以“不予退還”取代， 23號令對這一修改進行了回應，徹底去除了部門規(guī)章中“沒收投標保證金”的字眼，以“不予退還投標保證金”取代。
9.“廢標”字眼徹底去除，以“否決投標”取代
為了回歸《招標投標法》中“否決投標”的表述，又避免與《政府采購法》中的“廢標”概念相混淆，《條例》去除了“廢標”字眼，以“否決投標”取代，23號令對這一修改進行了回應，徹底去除了“廢標”一詞。
10.“撤銷”字眼進行了統(tǒng)一
參照《合同法》中關于要約撤回和撤銷的規(guī)定，《條例》對投標人將投標文件在投標截止時間前和投標截止時間后要求返還投標文件（要約）、以求不受投標文件（要約）約束的行為分別作出了規(guī)定。投標截止時間前的行為為撤回，撤回是投標人的一項權利，撤回投標文件的投標人無需承擔什么法律責任，提交了投標保證金的，招標人應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。開標截止時間后的行為為撤銷。撤銷是一項禁止性行為，投標人撤銷投標文件的，招標人可以對其提交的投標保證不予退還。
23號令對這一修改進行了回應，區(qū)分了“撤回”和“撤銷”，并明確了相應的法律責任。
11.關于投標保證金限額
《條例》第三十六條第一款作出了“投標保證金不得超過項目估算價的2%”的規(guī)定，對于這一規(guī)定，原《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中的“施工和貨物投標保證金最高80萬元”、“勘察設計投標保證金最高10萬元”的規(guī)定是否無效的問題，業(yè)內一直存在爭議。一種觀點認為，按照法律位階的縱向效力來說，條例高于部門規(guī)章，部門規(guī)章規(guī)定的“80萬元”、“10萬元”的效力自然失去法律效力；另一種觀點認為，部門規(guī)章的規(guī)定與條例的規(guī)定并不沖突，“不得超過項目估算價的2%”、“最高限額80萬元、10萬元”同時具有法律效力。很顯然， 23號令認可了后者的說法，明確了“投標保證金不得超過項目估算價的2%，施工和貨物招標最高不得超過80萬元、勘察設計招標最高不得超過10萬元”。
五、涉及六項法律條文具體內容的增加
1.自行招標需要3名以上招標師
23號令第16條將《工程建設項目自行招標試行辦法》第四條第一款第四項由“設有專門的招標機構或者擁有3名以上專職招標業(yè)務人員”修改為“擁有3名以上取得招標職業(yè)資格的專職招標業(yè)務人員”.該辦法的其他條款和《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》也相應作出了修改，這一規(guī)定打破了原來的自行招標人員要求過于籠統(tǒng)的規(guī)定，提出了“自行招標需要3名以上招標師”的實質性要求。筆者認為這一規(guī)定對于統(tǒng)一自行招標和委托招標人員的職業(yè)準入條件、加強招標采購專業(yè)技術人員隊伍建設，提高招標采購人員職業(yè)素質具有重要的意義。筆者已注意到了很多在招標組織形式上實行以自行招標為主的壟斷性行業(yè)，如石化、公路行業(yè)，招標人已將招標師的考試和培訓列入戰(zhàn)略層面予以考慮，并估計今年的招標師報考人數(shù)將會有較大幅度的增長。
2.招標代理機構受招標人委托可以收取投標保證金
23號令第142、204條已將 《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條第三款 、《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十七條第三款修改為“投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人或其委托的招標代理機構”，意味著進一步明確了投標保證金的收受主體是招標人或招標代理機構，招標代理收受投標保證金的，應當取得招標人的委托授權。按照《民法通則》關于“委托代理是指代理人依據(jù)被代理人的委托，以被代理人名義實施民事法律行為，其法律后果直接歸屬于被代理人”的規(guī)定，投標保證金的收受主體實質上就是招標人。從另一個角度來講，也意味著實踐中投標保證金被視為“唐僧肉”，有的招標投標集中交易場所（公共資源交易中心）、招標投標行政監(jiān)督部門動輒利用行政手段或政府授權的集中交易服務職能之機集中收受投標保證金的做法是缺少法律依據(jù)的。
3.招標人應當完成評標、定標、合同簽訂的時限
23號令第48、52、103、105、152、214條分別對評標、定標、合同簽訂的時限作出了修改，將“招標人應當在投標有效期結束日30個工作日前完成評標、定標工作”修改為“招標人應當在投標有效期內完成評標、定標工作”，將“不能在投標有效期結束日30個工作日前完成評標和定標的，招標人應當通知所有投標人延長投標有效期”修改為“不能在投標有效期內完成評標和定標的，招標人應當通知所有投標人延長投標有效期”，將“招標人應當在發(fā)出中標通知書30日內（《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第四十條規(guī)定為30個工作日內）簽訂合同”修改為“招標人應當與中標人在投標有效期內及發(fā)出中標通知書發(fā)出之日起30日之內簽訂合同”。這些修改明確了以下兩個事項：
（1）投標有效期內應當完成評標、定標、合同簽訂三項工作，也就是說投標有效期包括開標到合同簽訂的全過程。正是基于這一因素，投標保證金的有效期已由“應當超過投標有效期30日”修改為“與投標有效期一致”。但是，筆者仍建議招標文件中規(guī)定的投標有效期不少于90日，以防止時間過短造成諸多不便。
（2）投標有效期內不能完成評標、定標兩項工作的，應當向投標人提出延長投標有效期。需要注意的是，本條與前條相差了“合同簽訂”一項工作。
以投標有效期90日為例，以前投標有效期截止日45日前（30個工作日前，以平均每周5個工作日，考慮3個節(jié)假日）還不能發(fā)出中標通知書的，就要發(fā)出延長投標有效期的通知，也就是說開標后45日內就要發(fā)出中標通知書，現(xiàn)在如果在開標后80日內發(fā)出中標通知書，10日內完成合同簽訂，并不違反23號令的規(guī)定，也無需發(fā)出延長投標有效期的通知。
4.重新招標的任意性受到一定的限制
重新招標是指招標項目在招標投標過程中出現(xiàn)缺少實質性響應投標人等法定情形時，如何開展項目采購所作出的一種選擇，這種選擇意味著招標人或行政監(jiān)督部門責令招標人作出前述招標工作全部歸于無效，需重新開展招標投標活動。相對這種選擇，是“不重新招標”，即選擇重新評標、順位遞補的方式重新確定中標人。順位遞補方式在實踐中用得較多，但爭議較大，這種爭議主要來自于招標人對重新招標和順位遞補方式確定中標人的隨意性的質疑。筆者曾撰寫《論工程施工招標中標無效后的法律處理——以上海經達訴廣東省交通廳案為例》一文，該文核心觀點是“這種既可重新招標，又可順位遞補的選擇方式如果沒有限制，而其產生的利益變化巨大的情況下，非常容易出問題，因此，有必要對這種權利予于規(guī)制”，這種觀點在業(yè)內引發(fā)了一定的探討，并得到一定的認可。
23號令第47、107、143、200、205、206、210條對正常招標投標流程中投標人少于3個、全部投標被否決等情形下，“應當重新招標”修改為“招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依照本辦法重新招標”。這項修改意味著正常情況下重新招標的，不再是不加修改資格預審文件或招標文件后再招一次，這種規(guī)定有利于防止招標人人為設置不合理條件有意兩次“流標”后直接指定發(fā)包的規(guī)避招標行為。
23號令第51、101、151、213條對《條例》第五十五條規(guī)定的“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”修改為“……招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標”。這項修改意味著重新招標和順位遞補不再是招標人任意的一種權利，而是順利遞補優(yōu)選，重新招標次選，只有順位遞補時其他中標候選人與招標人預期差距較大（比如后序中標候選人綜合實力過差），或者對招標人明顯不利的（比如后序中標候選人價格比第一中標候選人高很多）的兩種情形下才選擇重新招標。
5.施工招標時履約保證金“定金功能”取消
23號令第164條將《工程建設項目施工招標投標辦法》第八十五條中的“應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償”修改為“應當返還中標人的履約保證金，并承擔相應的賠償責任”，意味著工程施工招標中以前履約保證金具有的《合同法》、《擔保法》中的定金的功能予以了取消，很明顯這種取消不利于對中標人利益的保護。
6.施工招標時可以調差的工期發(fā)生變化
23號令第140條將《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十條中的“施工招標項目工期超過十二個月的，招標文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調整因素和調整方法”修改為“施工招標項目工期較長的，招標文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調整因素和調整方法”，意味著今后造價可以進行調整的工期不再受12個月以上的限制，畢竟“過長”是一個籠統(tǒng)的概念。
來源：招標采購管理 作者：汪才華（作者單位：江西省機電設備招標有限公司）
為了幫助業(yè)內人員學習，筆者做了一些歸類匯總的工作，擬從法律文件名稱的修改、政府部門名稱的修改、引用法律條文的修改、相關法律條文具體內容的修改、相關法律條文具體內容的增加等五個方面對23號令進行解讀。
一、涉及三部法律文件名稱的修改
1. 將《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》的名稱修改為“《工程建設項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》”。
2.將《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》名稱修改為 “《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規(guī)定》”。
3.將《國家發(fā)展計劃委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》名稱修改為“《國家發(fā)展和改革委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目資格預審公告和招標公告的媒介的通知》”。
二、涉及七個政府部門名稱的修改
由于《招標投標法》施行于2000年1月1日，經過13年的發(fā)展，國務院經歷了2003、2008的兩次機構改革（本令發(fā)布于2013年3月11日，簽署時并未涉及2013年機構改革的內容，鐵道部還保留），23號令涉及的12部部門規(guī)章及規(guī)范性文件中的發(fā)展計劃、經貿、外經貿、建設、交通、信息產業(yè)、民航等七個部委局已撤并、更名為國家發(fā)改委、工信部、住建部、交通運輸部、民航局等五個部委局。因此，23號令在第89、128、174、191條中對這5個撤并、修改的部委局名稱作出了相應的修改，加之一直保留的鐵道部、水利部、財政部、廣電總局四個部門，就變成了九部委局聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。
三、涉及兩部法律文件的引用
除《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》外，均涉及對《招標投標法實施條例》（簡稱《條例》）的引用。
另外，《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》（國家發(fā)展計劃委員會令2003年第29號）的修改中涉及國家統(tǒng)一的評標專家專業(yè)分類標準和管理辦法的規(guī)定。目前，已出臺的辦法為2010年7月15日國家發(fā)展改革委等十部委發(fā)布《關于印發(fā)評標專家專業(yè)分類標準（試行）的通知》（發(fā)改法規(guī)[2010]1538號）。該標準依據(jù)專業(yè)人員和其技術資格分類，結合評標特點設置評標專業(yè)，分為工程、貨物、服務三大類，共計30個一級類別，256個二級類別，1455個三級類別。
四、涉及相關法律條文具體內容的修改
這些修改之處涉及眾多內容，由于篇幅的關系，不可能一一羅列，筆者以列舉的方式談一下11個方面的內容。
1.關于招標投標時限
涉及招標文件的發(fā)售期由5個工作日修改為5日，投標保證金的退還最遲由中標合同簽訂后5個工作日內修改為5日內，資格預審文件發(fā)售期、中標公示期、異議提出與答復等其他時限均與《條例》進行了統(tǒng)一。
2.關于招標事項審批、核準
2004年7月16日，國務院發(fā)布了《國務院關于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2001]20號），該決定徹底改革了文件出臺以前國家對建設項目不分投資主體、不分資金來源、不分項目性質，一律按投資規(guī)模大小分別由各級政府及有關部門審批的企業(yè)投資管理辦法。對于企業(yè)不使用政府投資建設的項目，一律不再實行審批制，區(qū)別不同情況實行核準制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護社會公共利益角度進行核準，其他項目無論規(guī)模大小，均改為備案制。對于企業(yè)使用政府補助、轉貸、貼息投資建設的項目，政府只審批資金申請報告。企業(yè)投資建設實行核準制的項目，僅需向政府提交項目申請報告。
23號令涉及《工程建設項目自行招標試行辦法》、《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》等多部法律文件的修改，將“審批”的字眼修改為“審批、核準或者備案”，將“審批項目可行性研究報告”修改為“審批項目可行性研究報告或資金申請報告、核準項目申請報告、辦理備案手續(xù)”。
3.關于法定的組建評標專家?guī)斓闹黧w
由“省級以上人民政府有關部門和招標代理機構”修改為“省級人民政府、省級以上人民政府有關部門、招標代理機構”。
4.關于投標保證金和履約保證金
增加了“招標人最遲應當在與中標人簽訂后5日內，向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息”，“招標人原因終止招標的……應當及時退還所收取的投標保證金及銀行同期存款利息”，“依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出”，“招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提交”等規(guī)定。
履約保證金統(tǒng)一為不得超過中標合同金額的10%。
5.關于異議的受理與答復
根據(jù)《條例》第五十四條和第六十條的規(guī)定，增加了“投標人對開標有異議的，應當在開標現(xiàn)場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄”。對于《條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議。沒有先行提出異議的，投訴不予受理。
6.關于聯(lián)合體投標
通過資格預審的聯(lián)合體的組成不得改變，包括資格預審后聯(lián)合體成員增減、更換成員的，聯(lián)合體投標協(xié)議簽訂后，一方以自己名義單獨投標或參與同一項目其他聯(lián)合體投標的，相關投標均作無效標處理。
7.將招標項目劃分為三個層級
根據(jù)《條例》的相關規(guī)定，將招標項目劃分為三個層級，第一個層級為國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，第二層級為依法必須進行招標的項目，第三個層級為非依法必須進行招標但是采用了招標投標方式進行采購的項目，層級越高，限制性的規(guī)定越多。
8.“沒收”字眼徹底去除，以“不予退還”取代
《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委令2003年第30號）等部門規(guī)章中均提到了“沒收”的概念，這一規(guī)定本身是欠妥的。商務印刷館1983年出版的《現(xiàn)代商漢詞典》第804頁對“沒收”是這樣定義的，“把犯罪的個人或集團的財產強制地收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”。在法律上沒收也指強制無償?shù)厥諝w國有?！皼]收”往往是公權對私權的剝奪，其執(zhí)行主體往往是國家機關或其授權組織，被沒收的財產應收歸國有或進入國庫，其他任何人都不得侵占和挪用。而招標人往往就是企業(yè)或事業(yè)單位性質的項目法人，不具有國家機關的性質，投標人違反相關規(guī)定時其投標保證金招標人將不予退還，不予退還的保證金將直接被招標人占有，當然不會收歸國有或進入國庫。即使招標人是國家機關或其授權組織，對于民事法律行為的招標投標活動來說，平等主體之間的招標人沒收投標人提交的投標保證金也是欠妥的。
《條例》在立法時就已注意到這個問題，規(guī)避“沒收”的字眼，以“不予退還”取代， 23號令對這一修改進行了回應，徹底去除了部門規(guī)章中“沒收投標保證金”的字眼，以“不予退還投標保證金”取代。
9.“廢標”字眼徹底去除，以“否決投標”取代
為了回歸《招標投標法》中“否決投標”的表述，又避免與《政府采購法》中的“廢標”概念相混淆，《條例》去除了“廢標”字眼，以“否決投標”取代，23號令對這一修改進行了回應，徹底去除了“廢標”一詞。
10.“撤銷”字眼進行了統(tǒng)一
參照《合同法》中關于要約撤回和撤銷的規(guī)定，《條例》對投標人將投標文件在投標截止時間前和投標截止時間后要求返還投標文件（要約）、以求不受投標文件（要約）約束的行為分別作出了規(guī)定。投標截止時間前的行為為撤回，撤回是投標人的一項權利，撤回投標文件的投標人無需承擔什么法律責任，提交了投標保證金的，招標人應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。開標截止時間后的行為為撤銷。撤銷是一項禁止性行為，投標人撤銷投標文件的，招標人可以對其提交的投標保證不予退還。
23號令對這一修改進行了回應，區(qū)分了“撤回”和“撤銷”，并明確了相應的法律責任。
11.關于投標保證金限額
《條例》第三十六條第一款作出了“投標保證金不得超過項目估算價的2%”的規(guī)定，對于這一規(guī)定，原《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中的“施工和貨物投標保證金最高80萬元”、“勘察設計投標保證金最高10萬元”的規(guī)定是否無效的問題，業(yè)內一直存在爭議。一種觀點認為，按照法律位階的縱向效力來說，條例高于部門規(guī)章，部門規(guī)章規(guī)定的“80萬元”、“10萬元”的效力自然失去法律效力；另一種觀點認為，部門規(guī)章的規(guī)定與條例的規(guī)定并不沖突，“不得超過項目估算價的2%”、“最高限額80萬元、10萬元”同時具有法律效力。很顯然， 23號令認可了后者的說法，明確了“投標保證金不得超過項目估算價的2%，施工和貨物招標最高不得超過80萬元、勘察設計招標最高不得超過10萬元”。
五、涉及六項法律條文具體內容的增加
1.自行招標需要3名以上招標師
23號令第16條將《工程建設項目自行招標試行辦法》第四條第一款第四項由“設有專門的招標機構或者擁有3名以上專職招標業(yè)務人員”修改為“擁有3名以上取得招標職業(yè)資格的專職招標業(yè)務人員”.該辦法的其他條款和《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》也相應作出了修改，這一規(guī)定打破了原來的自行招標人員要求過于籠統(tǒng)的規(guī)定，提出了“自行招標需要3名以上招標師”的實質性要求。筆者認為這一規(guī)定對于統(tǒng)一自行招標和委托招標人員的職業(yè)準入條件、加強招標采購專業(yè)技術人員隊伍建設，提高招標采購人員職業(yè)素質具有重要的意義。筆者已注意到了很多在招標組織形式上實行以自行招標為主的壟斷性行業(yè)，如石化、公路行業(yè)，招標人已將招標師的考試和培訓列入戰(zhàn)略層面予以考慮，并估計今年的招標師報考人數(shù)將會有較大幅度的增長。
2.招標代理機構受招標人委托可以收取投標保證金
23號令第142、204條已將 《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條第三款 、《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十七條第三款修改為“投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人或其委托的招標代理機構”，意味著進一步明確了投標保證金的收受主體是招標人或招標代理機構，招標代理收受投標保證金的，應當取得招標人的委托授權。按照《民法通則》關于“委托代理是指代理人依據(jù)被代理人的委托，以被代理人名義實施民事法律行為，其法律后果直接歸屬于被代理人”的規(guī)定，投標保證金的收受主體實質上就是招標人。從另一個角度來講，也意味著實踐中投標保證金被視為“唐僧肉”，有的招標投標集中交易場所（公共資源交易中心）、招標投標行政監(jiān)督部門動輒利用行政手段或政府授權的集中交易服務職能之機集中收受投標保證金的做法是缺少法律依據(jù)的。
3.招標人應當完成評標、定標、合同簽訂的時限
23號令第48、52、103、105、152、214條分別對評標、定標、合同簽訂的時限作出了修改，將“招標人應當在投標有效期結束日30個工作日前完成評標、定標工作”修改為“招標人應當在投標有效期內完成評標、定標工作”，將“不能在投標有效期結束日30個工作日前完成評標和定標的，招標人應當通知所有投標人延長投標有效期”修改為“不能在投標有效期內完成評標和定標的，招標人應當通知所有投標人延長投標有效期”，將“招標人應當在發(fā)出中標通知書30日內（《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第四十條規(guī)定為30個工作日內）簽訂合同”修改為“招標人應當與中標人在投標有效期內及發(fā)出中標通知書發(fā)出之日起30日之內簽訂合同”。這些修改明確了以下兩個事項：
（1）投標有效期內應當完成評標、定標、合同簽訂三項工作，也就是說投標有效期包括開標到合同簽訂的全過程。正是基于這一因素，投標保證金的有效期已由“應當超過投標有效期30日”修改為“與投標有效期一致”。但是，筆者仍建議招標文件中規(guī)定的投標有效期不少于90日，以防止時間過短造成諸多不便。
（2）投標有效期內不能完成評標、定標兩項工作的，應當向投標人提出延長投標有效期。需要注意的是，本條與前條相差了“合同簽訂”一項工作。
以投標有效期90日為例，以前投標有效期截止日45日前（30個工作日前，以平均每周5個工作日，考慮3個節(jié)假日）還不能發(fā)出中標通知書的，就要發(fā)出延長投標有效期的通知，也就是說開標后45日內就要發(fā)出中標通知書，現(xiàn)在如果在開標后80日內發(fā)出中標通知書，10日內完成合同簽訂，并不違反23號令的規(guī)定，也無需發(fā)出延長投標有效期的通知。
4.重新招標的任意性受到一定的限制
重新招標是指招標項目在招標投標過程中出現(xiàn)缺少實質性響應投標人等法定情形時，如何開展項目采購所作出的一種選擇，這種選擇意味著招標人或行政監(jiān)督部門責令招標人作出前述招標工作全部歸于無效，需重新開展招標投標活動。相對這種選擇，是“不重新招標”，即選擇重新評標、順位遞補的方式重新確定中標人。順位遞補方式在實踐中用得較多，但爭議較大，這種爭議主要來自于招標人對重新招標和順位遞補方式確定中標人的隨意性的質疑。筆者曾撰寫《論工程施工招標中標無效后的法律處理——以上海經達訴廣東省交通廳案為例》一文，該文核心觀點是“這種既可重新招標，又可順位遞補的選擇方式如果沒有限制，而其產生的利益變化巨大的情況下，非常容易出問題，因此，有必要對這種權利予于規(guī)制”，這種觀點在業(yè)內引發(fā)了一定的探討，并得到一定的認可。
23號令第47、107、143、200、205、206、210條對正常招標投標流程中投標人少于3個、全部投標被否決等情形下，“應當重新招標”修改為“招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依照本辦法重新招標”。這項修改意味著正常情況下重新招標的，不再是不加修改資格預審文件或招標文件后再招一次，這種規(guī)定有利于防止招標人人為設置不合理條件有意兩次“流標”后直接指定發(fā)包的規(guī)避招標行為。
23號令第51、101、151、213條對《條例》第五十五條規(guī)定的“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”修改為“……招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標”。這項修改意味著重新招標和順位遞補不再是招標人任意的一種權利，而是順利遞補優(yōu)選，重新招標次選，只有順位遞補時其他中標候選人與招標人預期差距較大（比如后序中標候選人綜合實力過差），或者對招標人明顯不利的（比如后序中標候選人價格比第一中標候選人高很多）的兩種情形下才選擇重新招標。
5.施工招標時履約保證金“定金功能”取消
23號令第164條將《工程建設項目施工招標投標辦法》第八十五條中的“應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償”修改為“應當返還中標人的履約保證金，并承擔相應的賠償責任”，意味著工程施工招標中以前履約保證金具有的《合同法》、《擔保法》中的定金的功能予以了取消，很明顯這種取消不利于對中標人利益的保護。
6.施工招標時可以調差的工期發(fā)生變化
23號令第140條將《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十條中的“施工招標項目工期超過十二個月的，招標文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調整因素和調整方法”修改為“施工招標項目工期較長的，招標文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調整因素和調整方法”，意味著今后造價可以進行調整的工期不再受12個月以上的限制，畢竟“過長”是一個籠統(tǒng)的概念。
來源：招標采購管理 作者：汪才華（作者單位：江西省機電設備招標有限公司）
