采購人抽簽選代理機(jī)構(gòu)的法理思考（下）
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發(fā)布日期：2014年08月19日
強(qiáng)制抽簽就是變相指定。
“抽簽確定代理機(jī)構(gòu)”突破了《政府采購法》第十九條和《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條劃定的紅線，涉嫌違法。
討論抽簽選擇代理機(jī)構(gòu)的法理問題，并不是簡單糾結(jié)于抽還是不抽，更應(yīng)看重的是隱藏在這個問題背后的應(yīng)當(dāng)深思的問題。
當(dāng)前，招標(biāo)采購的市場環(huán)境并不樂觀，信用缺失，責(zé)權(quán)分離，多龍治水，亂象叢生。同時，監(jiān)管權(quán)力不清晰，行政行為不合法，是導(dǎo)致招標(biāo)采購市場不良局面的重要原因之一。法治社會的基本特征是政府守法，依法行政。很顯然，“抽簽確定代理機(jī)構(gòu)”是一些政府部門未經(jīng)深思熟慮，未作合法性審查，靠“拍腦袋”、想當(dāng)然作出的規(guī)定。拋開政府部門的行政能力、管理智慧等因素不談，至少守法是一道紅線，任何人不能僭越。在涉法性極強(qiáng)的招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域作出這樣的規(guī)定，不是在強(qiáng)調(diào)法規(guī)制度，而是在破壞法律尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)引起重視和反思。
在招投標(biāo)活動實(shí)施過程中，加強(qiáng)行政管理非常必要。但行政管理的范圍有明確的界限，就是應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)的規(guī)定和法律法規(guī)的授權(quán)，即必須依法行政。一是，依法行政要合法行政，做到確保法律法規(guī)得到正確實(shí)施。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，沒有法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織法外義務(wù)的決定。如前所述，既然《政府采購法》第十九條第二款和《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條規(guī)定了招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，那么相關(guān)行政機(jī)關(guān)就必須保證政府采購和招投標(biāo)法律法規(guī)不折不扣得到落實(shí)，不能違法剝奪招標(biāo)人及相關(guān)主體的法定權(quán)益，更不能曲解、變通或者違背法律規(guī)定。二是，依法行政要合理行政，做到不缺位不越位不錯位。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。比如，在招投標(biāo)活動中，立法時已經(jīng)明確公民、法人或者其他組織能夠自主決定的、市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的以及行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決問題的，行政機(jī)關(guān)就沒有必要插手介入，既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動員。用抽簽的方式代替招標(biāo)人自主選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，沒有法律法規(guī)規(guī)定或授權(quán)，也不符合依法行政的基本要求，是一種自我設(shè)定的變相的行政許可，也是應(yīng)當(dāng)在政府職能轉(zhuǎn)變和行政審批改革中廢止的行政行為。三是，依法行政要程序正當(dāng)，做到嚴(yán)格遵循法定程序。程序正當(dāng)才能真正保證公正和廉潔，正當(dāng)程序必須是法定程序或者是合法程序，政府采購和招投標(biāo)法律法規(guī)程序是完備的，嚴(yán)格按法定程序辦事，可以維護(hù)政府采購和招投標(biāo)正常秩序，對出現(xiàn)的違法問題應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊和依法制裁。如果程序確有缺陷或存在不嚴(yán)密的問題，應(yīng)當(dāng)積極總結(jié)經(jīng)驗(yàn)找出問題癥結(jié)，及時提請立法機(jī)關(guān)修訂完善法律法規(guī)，而不能通過自行制定法外程序等“土政策”，用違法的辦法解決涉法問題。
抽簽的方式并非絕對不能應(yīng)用于選擇代理機(jī)構(gòu)。
當(dāng)招標(biāo)采購人內(nèi)部意見不一致，或在不分伯仲的代理機(jī)構(gòu)間難以做出主觀選擇時，可以將抽簽作為輔助決策手段用于選擇。這樣的抽簽是“自行選擇”的一種方式，它源自招標(biāo)采購人的主動尋求，不是外部干涉的結(jié)果，不需要確定的形式和嚴(yán)格的程序,其結(jié)果可以因時改變。抽簽的方式并非絕對不能應(yīng)用于選擇代理機(jī)構(gòu)。（作者：梁佳麗 史艷鵬 單位：海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司）
來源：中國政府采購報
