不予退還的保證金應(yīng)收支兩條線
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發(fā)布日期：2014年10月27日
案例回放
某政府采購代理機(jī)構(gòu)受采購人的委托，采用競爭性談判方式采購政府集中采購目錄內(nèi)的采購項(xiàng)目。共有五家供應(yīng)商符合資格要求，參與競爭性談判，整個(gè)采購過程嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行。當(dāng)采購結(jié)果公示后，第一成交候選供應(yīng)商A公司向政府采購代理機(jī)構(gòu)明確表示，放棄成交資格。其理由是：采購人又提出了新的要求，而A公司卻無法滿足，同時(shí)也不敢得罪，怕失去這個(gè)商業(yè)伙伴。
于是，政府采購代理機(jī)構(gòu)在沒有向同級管理部門報(bào)告相關(guān)情況的情形下，擅自作出沒收A公司保證金的處罰決定，并重新組織采購活動(dòng)。A公司也沒有提出異議，而第二成交候選供應(yīng)商B公司卻向監(jiān)管部門提起了投訴，其認(rèn)為，整個(gè)競爭性談判活動(dòng)都是按規(guī)定進(jìn)行，且談判文件也規(guī)定：當(dāng)?shù)谝怀山缓蜻x供應(yīng)商自愿放棄成交結(jié)果的，由排名第二名的成交候選供應(yīng)商接替，并以此類推。所以，政府采購代理機(jī)構(gòu)重新組織該項(xiàng)目的采購活動(dòng)是違反談判文件約定的。
調(diào)查結(jié)束后，政府采購監(jiān)管部門依據(jù)有關(guān)規(guī)定，責(zé)令采購代理機(jī)構(gòu)維持原評審結(jié)果，按談判文件的約定由第二成交候選供應(yīng)商B公司為成交供應(yīng)商。
問題：政府采購代理機(jī)構(gòu)能沒收保證金嗎？
專家點(diǎn)評
關(guān)于保證金繳納、退還以及沒收，我國《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十八條第四款規(guī)定，在編制投標(biāo)文件時(shí)，必須明確"投標(biāo)報(bào)價(jià)要求、投標(biāo)文件編制要求和投標(biāo)保證金交納方式"，同時(shí)規(guī)定，投標(biāo)保證金數(shù)額，不得超過采購項(xiàng)目概算的百分之一。
在此基礎(chǔ)上，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》進(jìn)行了進(jìn)一步較為明確的規(guī)定，即：談判文件應(yīng)當(dāng)包括保證金交納數(shù)額和形式等。同時(shí)，第二十條還專門規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)結(jié)束后及時(shí)退還供應(yīng)商的保證金，但因供應(yīng)商自身原因?qū)е聼o法及時(shí)退還的除外。未成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在成交通知書發(fā)出后5個(gè)工作日內(nèi)退還，成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在采購合同簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)退還。
有下列情形之一的，保證金不予退還：（一）供應(yīng)商在提交響應(yīng)文件截止時(shí)間后撤回響應(yīng)文件的；（二）供應(yīng)商在響應(yīng)文件中提供虛假材料的；（三）除因不可抗力或談判文件、詢價(jià)通知書認(rèn)可的情形以外，成交供應(yīng)商不與采購人簽訂合同的；（四）供應(yīng)商與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；（五）采購文件規(guī)定的其他情形。
雖然《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》詳細(xì)規(guī)定了保證金不予退還的幾種情形，但沒有規(guī)定保證金的最后去向。所以，不予退還的保證金財(cái)務(wù)如何做賬、保證金的歸宿成為焦點(diǎn)問題。
政府采購代理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)決定了它無權(quán)沒收保證金。按照《政府采購法》的規(guī)定：政府集中采購機(jī)構(gòu)為政府采購代理機(jī)構(gòu)。政府集中采購機(jī)構(gòu)是非營利事業(yè)法人，根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜。既然政府采購代理機(jī)構(gòu)是一種事業(yè)法人組織（只指政府集中采購機(jī)構(gòu)），它并非行政管理部門，而沒收保證金是一種行政處罰行為，因此政府采購代理機(jī)構(gòu)只能按規(guī)定不予退還保證金，而不能沒收。
但也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：政府采購代理機(jī)構(gòu)沒收保證金是一種經(jīng)濟(jì)合同行為，是對違約者的一種處罰。所以有法律依據(jù)。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府采購代理機(jī)構(gòu)是受采購人的委托開展采購活動(dòng)，其沒收保證金的行為正確與否與委托權(quán)有關(guān)。政府采購代理機(jī)構(gòu)與采購人是委托與被委托的關(guān)系，"是基于委托人與受托人約定，由受托人處置委托人委托的事務(wù)的民事法律關(guān)系"。保證金的作用是為了保護(hù)采購人免遭因供應(yīng)商的行為而蒙受損失，采購人在因供應(yīng)商行為受到損害時(shí)可根據(jù)規(guī)定沒收供應(yīng)商的保證金。
持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，在采購活動(dòng)中委托人已經(jīng)支付給了受托人的相關(guān)費(fèi)用，雖然在采購活動(dòng)中，供應(yīng)商的違約也給政府采購代理機(jī)構(gòu)帶來了一定的損失，而真正受到損害的是采購人。再則是因?yàn)橛辛瞬少忢?xiàng)目的委托才有沒收保證金的行為，沒收保證金的行為是依附在采購活動(dòng)的委托之中，所以，既然保證金是用來保護(hù)采購人利益的，那么保證金的歸宿不應(yīng)全部歸政府采購代理機(jī)構(gòu)所有。
業(yè)界專家認(rèn)為，政府采購代理機(jī)構(gòu)可以不退還供應(yīng)商的保證金，那么，不予退還的保證金需出具什么票據(jù)嗎？是財(cái)政部門印制的罰沒收入票據(jù)，還是收款收據(jù)，還是稅務(wù)部門的發(fā)票，還是白條，還是什么都沒有。據(jù)筆者所知，目前相關(guān)部門對此并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。所以，雙方做賬都是各自按自己的理解進(jìn)行處理。作為事業(yè)法人性質(zhì)的政府集中采購機(jī)構(gòu)的各級政府采購中心其不予退還的保證金如何處理呢？政府采購中心是全額撥款的事業(yè)單位，經(jīng)費(fèi)來源是有保障的，對于不予退還的保證金，不能坐收坐支，必須按收支兩條線管理，并上繳國庫。
法規(guī)鏈接
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》
第二十條 采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)結(jié)束后及時(shí)退還供應(yīng)商的保證金，但因供應(yīng)商自身原因?qū)е聼o法及時(shí)退還的除外。未成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在成交通知書發(fā)出后5個(gè)工作日內(nèi)退還，成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在采購合同簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)退還。
有下列情形之一的，保證金不予退還：
?。ㄒ唬┕?yīng)商在提交響應(yīng)文件截止時(shí)間后撤回響應(yīng)文件的；
?。ǘ┕?yīng)商在響應(yīng)文件中提供虛假材料的；
?。ㄈ┏虿豢煽沽蛘勁形募⒃儍r(jià)通知書認(rèn)可的情形以外，成交供應(yīng)商不與采購人簽訂合同的；
?。ㄋ模┕?yīng)商與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；
（五）采購文件規(guī)定的其他情形。
《政府采購法》
第十六條 集中采購機(jī)構(gòu)為采購代理機(jī)構(gòu)。設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項(xiàng)目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機(jī)構(gòu)。
集中采購機(jī)構(gòu)是非營利事業(yè)法人，根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜。（作者：宋 軍）
來源： 政府采購信息報(bào)
