惡意低價須依法認定 避免措施應抓關(guān)鍵環(huán)節(jié)
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發(fā)布日期：2014年11月26日
編者按 《政府采購法》第十七條規(guī)定，集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務良好的要求。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，供應商在政府采購活動中競爭日趨激烈，某些供應商不惜報出超低價以謀取中標或成交。"惡意競爭"成為業(yè)界熱議的一個話題。然而，如何認定惡意競爭并非易事。有觀點認為，供應商以明顯不合理并低于成本價的報價謀取中標或成交，就屬于惡意競爭。也有觀點認為，對于供應商自主研發(fā)的產(chǎn)品，因技術(shù)嫻熟應用較為廣泛，研發(fā)成本可能早已收回，供應商就有可能出現(xiàn)較低報價，甚至是零報價，這種情況不應當認定為惡意競爭……那么，何種情況下的超低報價應認定為惡意競爭？本期特邀請三位業(yè)界專家進行深入分析探討。
本期嘉賓
廣西壯族自治區(qū)財政廳政府采購監(jiān)督管理處副處長 朱丹青
遼寧省政府采購中心副主任 范 東
河南財政稅務高等?？茖W校財稅系系主任、教授 韓宗保
主持人
記者崔衛(wèi)衛(wèi)
"惡意競爭"評判依據(jù)
主持人：在采用最低評標價法的采購項目中，超低報價不時出現(xiàn)；在競爭性談判采購中，不少供應商也會報出驚人的低價。雖然《政府采購法》要求"采購價格低于市場平均價格"，但政府采購并不盲目追求低價，更不希望出現(xiàn)"惡意競爭"。然而，惡意競爭并不好認定。那么，何種情況下供應商的報價屬于"惡意競爭"？
朱丹青：政府采購是市場競爭機制引入到政府采購活動中的采購行為，因此政府采購必須遵循市場競爭的各種法律規(guī)定及交易規(guī)則。市場上各種法律規(guī)定中，如果存在反對和禁止"惡意競爭"的規(guī)定，政府采購實踐中出現(xiàn)"惡意競爭"，就應該依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定予以認定"惡意競爭"行為。目前國家法律體系中針對"惡意競爭"行為有《反不正當競爭法》，該法第十一條明確規(guī)定："經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格出售商品。"個人認為這是政府采購活動中，據(jù)以認定供應商報價屬于"惡意競爭"的重要法律依據(jù)。
范東：在政府采購項目操作過程中，"超低價"或"零報價"現(xiàn)象時有發(fā)生，也確實給工作帶來了一定的干擾。雖然《政府采購法》要求"采購價格低于市場平均價格"，但同時在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）中也提出供應商的報價不能低于成本，這與《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定的精神是一致的，目的在于維護正常的市場秩序，鼓勵公平競爭。目前遇到的實際問題是，投標商品的成本很難核定。有些投標供應商，特別是軟件開發(fā)或者是軟課題研究類項目，更容易出現(xiàn)超低報價或者是零報價。我認為判定是否為"惡意競爭"重點要研究超低報價或者零報價供應商是否能夠履行招標文件中規(guī)定的工作任務。能完成，不屬于"惡意競爭"；不能完成，屬于"惡意競爭"。
韓宗保：判定供應商報價是否屬于"惡意競爭"，必須先明確政府采購項目預算確定是否相對準確。如果政府采購項目預算本身就不準確，簡單采用供應商報價通常不足政府采購項目預算的一定比例，判定供應商根本不能承載誠信履約的責任，也就不能認定其屬于"惡意競爭"行為。只有在政府采購項目預算編制相對準確的情況下，才能選擇合適的方法來認定低價"惡意競爭"行為。
"次低報價"中標不可行
主持人：在政府采購實踐中，為了防止供應商"惡意競爭"，有操作機構(gòu)采取由"次低報價"的供應商成交或中標的方法實施政府采購？請問這種方法是否合適？為什么？
朱丹青：對于目前一些采購代理機構(gòu)選擇供應商"次低報價"為中標供應商以防止惡意競爭措施，個人認為只能是在行為上盡可能地防止供應商濫用報價權(quán)，因為我們不能憑空認定"次低報價"為"惡意競價"，也不能認定"最低價"為"惡意競價"。同時，這些措施還有可能導致政府采購沒能選中"最低合理價"了。
范東：采取由"次低報價"的供應商成交或中標的方法，并不能解決"惡意競爭"問題，我認為有兩方面原因：一是不能保證第二家的價格就不是超低價；二是供應商了解這種游戲規(guī)則以后，很容易就能變通應對來實現(xiàn)自己的目的。
韓宗保：在政府采購項目中，供應商采取何種策略報價，都有自己的選擇。在認定低價"惡意競爭"中標方法困難的情況下，簡單地采用"次低報價"的供應商成交或中標的方法不可取。如果按照"次低報價"認定供應商成交或中標，"次低報價"又如何認定？無論是按照"低報價"的一定比例認定還是按照"低報價"的金額認定都沒有法律依據(jù)。因為"次低報價"情況不一，有的報價可能與采購項目預算金額接近，有的報價可能與采購項目預算金額相差甚遠，也不能排除低價惡意競爭的可能。
避免"惡意競爭"應抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)
主持人：在競爭越來越激烈的今天，操作機構(gòu)應如何在政府采購活動中避免供應商"惡意競爭"？監(jiān)管部門又當采取何種措施減少惡意競爭，確保政府采購安全可靠，健康穩(wěn)步開展？
朱丹青：供應商的"成本價"為供應商的非公開商業(yè)秘密信息，這是專家評審過程中對供應商"成本價"取證難題，也是監(jiān)管部門的監(jiān)管難題。為了避免"惡意競爭"，我認為相關(guān)部門可以采購以下幾項措施。
一是標前措施：招標文件上應做出相關(guān)明示規(guī)定。例如，明示"禁止進行低價格惡意競爭，一旦發(fā)現(xiàn)、查實，取消中標資格，予以處理處罰"。在事前強調(diào)責任，可將惡意低價投標現(xiàn)象減到最低。
二是標中措施：專家評審時對認定為"低價"的，要求供應商即時舉證，出具是或否"惡意低價"的書面說明。此舉除了加重供應商違法成本外，也為專家增加了一道評審把關(guān)權(quán)利。
三是長效監(jiān)管措施：監(jiān)管部門要建立供應商投標價格數(shù)據(jù)庫。收錄供應商在全國各地的投標價格數(shù)據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)供應商投標價格出現(xiàn)"異常低"的，監(jiān)管部門要行使監(jiān)管權(quán)。對供應商進行約談，責成說明，直至實地查證等監(jiān)管工作，以真正達到有效防止及控制供應商"惡意競爭"的目的。
范東：為了防止采購單位的利益受到損害，有關(guān)部門應該把握以下幾個方面。
首先，細化采購需求。在超低報價或零報價的案例中，先期低價中標進入項目實施，然后通過后期維護或升級再爭取更大的利益是大多數(shù)供應商的想法。所以，為了應對這種情況，采購單位一定要細化需求，對于項目的實施、階段性工作任務和驗收標準、后期維護等做出詳細規(guī)定，盡量堵塞供應商后期鉆空子的可能性。
其次，加大違約成本，使投機供應商知難而退。一是在招標文件中約定違約金。按照《合同法》第一百一十四條的規(guī)定："當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。"二是在付款方式上，盡量加大項目驗收合格后付款的比例。三是加大執(zhí)法和處罰力度?！墩少彿ā返谄呤邨l規(guī)定："供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）提供虛假材料謀取中標、成交的；（二）采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的……"
供應商超低價中標而不能履行合同義務，監(jiān)管部門應該對違法供應商依法處罰并在網(wǎng)上進行曝光，大力打擊"惡意競爭"行為，提高政府采購公信力。
韓宗保：有關(guān)部門應該進一步強化政府采購監(jiān)管活動和執(zhí)行活動的執(zhí)法意識和責任意識，嚴格把好以下"四關(guān)"。
一是把好"預算關(guān)"。采購單位和部門在編制政府采購預算時，必須在廣泛進行市場調(diào)研的基礎上，參照國家規(guī)定的相關(guān)標準編制政府采購預算。財政部門要盡快使預算績效評價和財政投資項目評價進入預算編制環(huán)節(jié)，特別是在財政投資項目確定前，必須通過績效評價，負責審核是否給予立項和預算批準。為使政府采購預算編制相對準確，各級政府、財政部門必須按照新預算法的要求在采購預算編制時間、方法、評審、批復等方面進行配套改革。
二是把好"標準關(guān)"。合理確定采購項目的中標或成交方法，全面編制相對科學的采購文件。如在工程項目招標中，合理確定價格分，對供應商投標報價偏低或者偏高的行為，通過扣分加以限制。
三是把好"服務"關(guān)。采購代理機構(gòu)要進一步提高服務意識，提醒和協(xié)調(diào)采購人編制科學的采購文件。在接受委托后，采購代理機構(gòu)要認真協(xié)調(diào)采購人修訂完善審核采購文件，或者是邀請專家進行專業(yè)審核，確保采購項目順利進行。
四是把好"評審"關(guān)。評審專家在評審采購項目時，要嚴格按照采購文件標準進行評審，供應商報價明顯低價又不符合采購需求的，要敢于行使廢標權(quán)。（作者：王少玲 通訊員 馬筱晶）
來源： 政府采購信息報
