新法治主義下的政府采購(gòu)走向
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發(fā)布日期：2014年12月02日
《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）是推進(jìn)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的綱領(lǐng)性文件，在新的一年里需要繼續(xù)認(rèn)真學(xué)習(xí)深刻領(lǐng)會(huì)?！稕Q定》提出構(gòu)建我國(guó)的法治體系，以提高國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。法治將成為中國(guó)社會(huì)主義的特色之一、中國(guó)社會(huì)主義的基本標(biāo)志之一，國(guó)家治理體系由法治來(lái)引導(dǎo)和主導(dǎo)。我們可以將此概括為“法治主義的新型現(xiàn)代化”和“新法治主義的國(guó)家治理體系”。最值得關(guān)注的有充分發(fā)揮憲法作用、引入實(shí)質(zhì)法治和依法執(zhí)政三個(gè)重大問(wèn)題，也是全面推進(jìn)依法治國(guó)的三要素。
憲法問(wèn)題之所以重要，是因?yàn)閼椃ㄊ菄?guó)家的根本法。如果國(guó)家在根本問(wèn)題上引入了法治，這個(gè)國(guó)家必將發(fā)生根本性變化?！稕Q定》提出完善憲法監(jiān)督和憲法解釋的制度和機(jī)制，這必將使憲法能夠?qū)?guó)家根本問(wèn)題更充分地發(fā)揮調(diào)節(jié)作用。
關(guān)于我國(guó)法治的要求，過(guò)去比較多地提“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”16字方針，對(duì)于法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容則缺少集中的概括和表達(dá)?！稕Q定》對(duì)法治提出了實(shí)質(zhì)性規(guī)定，要求“良法是善治之前提”。善法必須恪守以民為本、立法為民的理念，貫徹主義核心價(jià)值觀，體現(xiàn)公正公平公開的立法原則。法分善惡將推動(dòng)法律制定的科學(xué)化和法律修訂工作的經(jīng)?；瑥亩狗筛臃蠈?shí)際更加容易得到實(shí)施。
中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是建設(shè)我國(guó)社會(huì)主義法治體系的根本政治原則和政治保障?！稕Q定》提出“堅(jiān)持依法執(zhí)政。依法執(zhí)政是依法治國(guó)的關(guān)鍵。各級(jí)黨組織和領(lǐng)導(dǎo)干部要深刻認(rèn)識(shí)到，維護(hù)憲法法律權(quán)威就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威，捍衛(wèi)憲法法律尊嚴(yán)就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)，保證憲法法律實(shí)施就是保證黨和人民共同意志的實(shí)現(xiàn)?！边@一規(guī)定反映了黨領(lǐng)導(dǎo)法治建設(shè)的新認(rèn)識(shí)，為黨有力領(lǐng)導(dǎo)法治建設(shè)提供了觀念基礎(chǔ)。
政府采購(gòu)是政府工作的一部分。四中全會(huì)《決定》對(duì)法治政府建設(shè)提出了一系列新要求，也必須落實(shí)到政府采購(gòu)工作中來(lái)。自上世紀(jì)80年代以來(lái)的政府法治工作，偏向于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，法治體系以“反行政侵權(quán)”為重要特征，對(duì)于政府工作本身的依法行政缺乏系統(tǒng)的理論和制度。現(xiàn)在《決定》要求把經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、政府投資等公共行政都納入法治框架，雖然這些事項(xiàng)并不直接涉及公民法人和其他組織的合法權(quán)宜。這樣一來(lái)，政府法治就比較全面了，既有保護(hù)公民權(quán)的反行政侵權(quán)一面，也有保護(hù)行政法律秩序的一面，構(gòu)成了一個(gè)完整的政府法治體系。與政府采購(gòu)相關(guān)法律的制定、修訂、實(shí)施都將在新的法治體系下進(jìn)行。
積極準(zhǔn)備實(shí)施新《行政訴訟法》
最近《行政訴訟法》完成了25年來(lái)第一次修訂，雖然修訂是在老框架內(nèi)進(jìn)行，但也取得了一些新進(jìn)展。其中跟政府采購(gòu)有關(guān)的是行政協(xié)議被納入《行政訴訟法》的受案范圍，新法規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”行政案件，可以依照行政訴訟程序起訴。
以前行政訴訟法一直集中于反行政侵權(quán)，行政案件不包括行政協(xié)議案件，《行政訴訟法》不能解決協(xié)議或者合同的爭(zhēng)議?！墩少?gòu)法》也不認(rèn)為政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政訴訟來(lái)解決。據(jù)我所知，這是在《行政訴訟法》修訂工作后期才加進(jìn)去的內(nèi)容。新《行政訴訟法》，將行政協(xié)議納入規(guī)制范圍，其中政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議屬于廣義的政府采購(gòu)范疇。
至于狹義上政府采購(gòu)合同是否會(huì)被納入行政協(xié)議范疇，是否納入《行政訴訟法》管轄，還要看接下來(lái)政府采購(gòu)法修訂的情況。這種可能性是比較大的。而且《行政訴訟法》再進(jìn)行第二次修訂的可能性也是比較大的。因?yàn)樗闹腥珪?huì)《決定》對(duì)行政訴訟提出了新的要求，提出探索將公益訴訟納入行政訴訟。將公共訴訟納入行政訴訟后，不涉及某一個(gè)具體公民的案件，例如環(huán)境保護(hù)和國(guó)有資產(chǎn)流失的案件就可以通過(guò)《行政訴訟法》來(lái)解決。
深化反腐敗工作和功能性腐敗問(wèn)題
四中全會(huì)《決定》非常重視反腐敗工作，對(duì)反賄賂犯罪提出了新的要求。以前的賄賂主要指收受財(cái)產(chǎn)，四中全會(huì)《決定》明確提出，以后不但財(cái)產(chǎn)而且“財(cái)產(chǎn)性利益”也是賄賂犯罪的對(duì)象。所謂的“財(cái)產(chǎn)性利益”，是指財(cái)物以外有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利益，例如公職人員接受退休以后取得有收入職位的承諾。這個(gè)改變代表了反腐工作正進(jìn)一步推向深入，對(duì)于政府采購(gòu)在內(nèi)的所有公職人員均適用。
隨著反腐敗工作的深入，一些更有實(shí)際意義的腐敗行為將逐漸走入人們的關(guān)注視野，法律的變化也是可以期待的，例如“功能性腐敗”。有的領(lǐng)導(dǎo)干部，特別是年輕領(lǐng)導(dǎo)干部，為了盡快取得“政績(jī)”以得到晉升，不惜違背國(guó)家規(guī)定的發(fā)展方針，大搞勞民傷財(cái)?shù)梢远唐谝娦У摹罢?jī)工程”和“形象工程”。為了個(gè)人升遷的一己私利，既侵害國(guó)家財(cái)產(chǎn)利益，也違反誠(chéng)實(shí)信用的行政倫理和紀(jì)律，屬于應(yīng)當(dāng)予以制裁的“功能性腐敗”。 （作者：于安，清華大學(xué)公共管理學(xué)院法學(xué)教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)世界貿(mào)易組織法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。研究領(lǐng)域：行政法和行政訴訟法、政府采購(gòu)法、應(yīng)急管理法。）
來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
